In november 2016 werd met de uitspraak A en B tegen Noorwegen door het EHRM verduidelijking gegeven over de uitleg en reikwijdte van het ne bis in idem beginsel en dan met name ter zake van het element ‘bis’. Hoewel deze uitspraak voor de rechtspraktijk verhelderend is geweest, zal deze door klagers vermoedelijk niet zo positief zijn ontvangen. In A en B tegen Noorwegen heeft het EHRM namelijk geoordeeld dat het wel degelijk mogelijk is om iemand ten aanzien van hetzelfde feitencomplex in twee bestraffingsprocedures te betrekken, te weten een fiscale boeteprocedure en een strafrechtelijke procedure.[i]
De discussie ging in deze zaak niet over de vraag of er sprake was van hetzelfde feit (‘idem’), maar om de vraag of sprake was van twee bestraffingen (‘bis‘). In dat verband oordeelde het EHRM dat tussen de bestuurlijke en strafrechtelijke procedures voldoende samenhang bestond, waardoor de boete en de veroordeling niet als ‘dubbele bestraffing’ konden worden aangemerkt. Volgens het EHRM moest het verloop van de bestraffingen dan ook worden gezien als één procedure. Het EHRM kwam daarmee tot de conclusie dat het ne bis in idem beginsel niet was geschonden.
In mei 2017 wordt vervolgens duidelijk dat deze ‘nieuwe weg’ van het EHRM toch nog een succesvolle ‘ontsnappingsroute’ kent. In Jóhannesson tegen IJsland werd de klager eveneens in twee procedures betrokken; er was eerst een fiscale boete opgelegd en een paar jaar later volgde een strafrechtelijke veroordeling voor hetzelfde feitencomplex.[ii] In tegenstelling tot de zaak van A en B tegen Noorwegen, oordeelde het EHRM dat er in het onderhavige geval wél sprake was van een schending van het ne bis in idem beginsel. De samenhang tussen de bestuurlijke en strafrechtelijke procedure was namelijk – onder meer vanwege de lange periode tussen de twee procedures alsook de separate bewijsvergaring – niet zodanig dat nog van één procedure kon worden gesproken.
Met deze arresten zou al gauw de indruk kunnen ontstaan dat deze ook voor de Nederlandse rechtspraktijk van grote invloed zijn. Of dat daadwerkelijk zo is, valt echter te bezien. Wij kennen immers het zogenaamde wettelijk verankerde una via beginsel. Dit beginsel, dat is neergelegd in artikel 5:43 Awb en 243 lid 2 Sv, strekt er kort gezegd toe dat cumulatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering voor hetzelfde feitencomplex wordt voorkomen doordat de autoriteiten moeten kiezen welke weg zij inslaan. Daarmee biedt de Nederlandse wet in wezen een verdergaande rechtsbescherming dan het EHRM.
Overigens betekent dit niet dat men door het una via beginsel in Nederland altijd gevrijwaard blijft van een ne bis in idem situatie. Zo oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden in een zaak van 2 maart 2016:
“In zoverre is de aard van het verwijt een heel andere. Doordat de inspecteur grove schuld als basis voor de boeten hanteerde, heeft hij geen keus gemaakt noch hoeven maken tussen bestuursrechtelijke afdoening en strafrechtelijke afdoening zoals dat het geval is bij de opzetvariant. De kern van “Una Via” is: eenmaal een bepaalde afdoeningswijze gekozen ter zake een vergrijp, is hij daaraan gebonden, behoudens de sedert 1 juli 2009 ingevoerde regeling van “nieuwe bezwaren”. Nu er echter sprake is van een ander vergrijp, namelijk de opzettelijke belastingfraude, is daarvan geen sprake.”[iii]
Volgens het Hof kan strafrechtelijke vervolging dus bestaan naast een boetetraject waarin grove schuld wordt vastgesteld. Onzes inziens een onbegrijpelijk oordeel en ook wat dit betreft loopt Nederland ‘uit de pas’ als dit wordt vergeleken met het Europese recht. Het EHRM oordeelde in het arrest Ruotsalainen over ‘hetzelfde feit’:
“Thus, the facts in the two sets of proceedings hardly differ albeit there was the requirement of intent in the first sets of proceedings. The fact of the two offences must, the Court considers, therefore be regarded as substantially the same for the purposes of Article 4 of Protocol No. 7.” [iv]
De invulling van het Nederlands recht wijkt op dit vlak dus af van het Europese. Wat wellicht niet meehelpt is dat Nederland artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, waarin het ne bis in idem beginsel is neergelegd, niet heeft geratificeerd. Wat hier verder ook van zij, naar verwachting zal hierover zowel in Nederland als op Europees vlak het laatste woord nog niet gezegd zijn.
[i] EHRM 15 november 2016, nrs. 24130/11 en 29758/11
[ii] EHRM 18 mei 2017, nr. 22007/11
[iii] Hof Arnhem-Leeuwarden 2 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3001
