“De leden van de LPF-fractie hebben over [het] tweede lid van artikel 5.0.1 [lees: art.5:1, tweede lid, Awb] de navolgende vragen. Kan de regering voorbeelden geven van situaties waarin het naar haar mening mogelijk en wenselijk is dat aan een belastingadviseur een bestuurlijke boete wordt opgelegd?”

“Een situatie waaraan kan worden gedacht is die waarbij een ondernemer en zijn adviseur na gezamenlijk overleg hebben besloten dat de belastingadviseur, als gemachtigde van de ondernemer, in de aangifte niet het door de adviseur berekende bedrag opgeeft, maar een nihilaangifte in zal dienen. In een dergelijk geval is het naar onze mening mogelijk en wenselijk om aan de adviseur een bestuurlijke boete op te leggen.”[1]

Dit voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis – voorafgaand aan de invoering van de vierde tranche boete – is met een recente rechtbank uitspraak ook in de feitenrechtspraak erkend als een ‘boetewaardig’ feit.

In een recente uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 30 november 2017 was er een vergrijpboete opgelegd aan een medewerker van een administratiekantoor ter zake van het opzettelijk niet doen van suppletieaangiften omzetbelasting op grond van artikel 10a AWR en artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvbesl. OB). De medewerker van het administratiekantoor verzorgde de financiële administratie, de jaarrekening en onder andere de aangiften omzetbelasting voor zijn cliënten (een v.o.f.).

Wat was er in deze zaak aan de hand? Nadat een boekenonderzoek had plaatsgevonden bij de v.o.f., bleek dat over de jaren 2011 en 2012 in een groot aantal maanden nihilaangiften omzetbelasting waren gedaan. Hoewel geen suppletieaangiften over deze jaren werden ingediend, bleek uit de jaarstukken van de v.o.f. dat er nog aanzienlijke bedragen aan omzetbelasting verschuldigd waren. De Belastingdienst heeft aan de v.o.f. voor de onderhavige jaren een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 45.320,- met een vergrijpboete van 50% (€ 22.660,-).

Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek én de verklaringen van de cliënt heeft de Belastingdienst – na toestemming van de betreffende segmentsdirecteur van de Belastingdienst en het Directoraat-Generaal Belastingdienst – de medewerker van het administratiekantoor ook een vergrijpboete opgelegd wegens het medeplegen van het opzettelijk niet tijdig indienen van suppleties. De vergrijpboete is gebaseerd op het medeplegen van overtreding van artikel 10a AWR en artikel 15 Uitvbesl. OB. De Belastingdienst stelt de hoogte van de boete in beginsel op 50% (€ 22.660,-) van het bedrag aan omzetbelasting waarvoor opzettelijk geen suppleties zijn ingediend. De Belastingdienst ziet echter verzachtende omstandigheden en verlaagt de vergrijpboete. De verzachtende omstandigheden betreffen de draagkracht van de onderneming en de aangepaste werkwijze van de medewerker dat hij geen nihilaangiften meer indient als sprake is van een actieve onderneming.

De Rechtbank komt met betrekking tot de nauwe en bewuste samenwerking tussen de medewerker en de v.o.f. tot dezelfde conclusie als de Belastingdienst. De Rechtbank overweegt daartoe het volgende:

“Uit de handelwijze en de verklaringen van eiser en de heer [D], zoals omschreven in de overwegingen 7 tot en met 9, is aannemelijk geworden dat eiser en de vof bewust, in verband met de financiële problemen van de vof, nihilaangiften hebben ingediend en er vervolgens voor hebben gekozen om niet, zodra de onjuistheid van de aangifte bleek of uiterlijk toen de juiste gegevens bekend waren, uit eigen beweging suppletieaangiften in te dienen. Aldus hebben eiser en de heer [D] gezamenlijk gehandeld in de uitvoering van de overtreding.”[2]

De vraag die daarbij rijst, is waaruit nu in het onderhavige geval de nauwe en bewuste samenwerking bestaat. De Rechtbank verwijst daarvoor naar de overwegingen 7 tot en met 9. In overweging 7 komt naar voren dat het niet goed ging met het bedrijf van cliënt en dat het in financiële moeilijkheden verkeerde. De adviseur heeft blijkens de uitspraak als volgt verklaard:

“(…) Er was feitelijk geen geld om omzetbelasting te betalen. (…)”

“(…) hij geen gezin (man, vrouw en kinderen) kapot wilde laten gaan besloot hij nihilaangiften omzetbelasting in te dienen en de suppletieaangiften achterwege te laten.”

Daarnaast was de reden om geen aangifte in te dienen om te voorkomen dat er ambtshalve aanslagen met boete zouden worden opgelegd. Daarover verklaarde de adviseur: “(…) dat schiet natuurlijk ook niet op. Dan kan je beter een nihilaangifte indienen. (…)”

Uit de verklaringen van de adviseur volgt wel dat hij zich bewust was van het feit dat te lage aangiftes werden ingediend. De gedachte was voorts dat dit bij het opmaken van de jaarrekeningen, middels een suppletieaangifte, weer kon worden ‘rechtgetrokken’. Interessant is dat uit de uitspraak eveneens naar voren komt dat de belastingplichtige stelt dat hij wel wist dat er nihilaangiften werden ingediend, maar dat de adviseur hem had medegedeeld dat dit geen probleem was. “(…) Ik heb me niet verdiept in deze materie om te beoordelen of dit echt wel zo was. Ik dacht, als ik verlies lijdt, zal dat wel kunnen. Kortom, ik wist het niet.” Verder verklaart hij dat hij niet weet waarom er geen suppletieaangiften zijn ingediend. Hij ging ervan uit dat zijn adviseur daarvoor zou zorgen en er is hem niet verteld dat suppletieaangiften moesten worden ingediend. Volgens de adviseur is het niet inzenden van suppletieaangifte niet met cliënt besproken, maar wel dat er nog suppletieaangiften moesten worden ingediend.

De vraag die in dit verband rijst, is of er sprake kan zijn van medeplegen in geval één van de twee betrokkenen stelt niet van ‘het plan’ en de onjuistheid daarvan op de hoogte te zijn (geweest).[3] ‘Gezamenlijk plegen’ veronderstelt immers een gezamenlijk plan en ook bewustheid van dat plan. De Rechtbank zoekt in dit verband in de onderhavige zaak expliciet aansluiting bij de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad en verwijst naar het standaardarrest ter zake van medeplegen. Onder verwijzing naar de afgelegde verklaringen komt de Rechtbank tot de conclusie dat van medeplegen sprake is. Daarbij zal waarschijnlijk een rol hebben gespeeld dat in dit geval door beide partijen werd verklaard dat zij op de hoogte waren van het feit dat nihilaangiftes werden ingediend. In dit geval bestaat de samenwerking derhalve uit ‘meer’ dan enkel de normale adviseur-cliënt relatie; de samenwerking richt zich namelijk ook op de verwijtbare gedraging. Onder die omstandigheden is het wellicht niet zo vreemd dat de Rechtbank vrij gemakkelijk tot ‘medeplegen’ concludeert.

Hoopgevend zijn de overwegingen (van de Belastingdienst) ten aanzien van de boete. De vergrijpboete werd in eerste instantie vastgesteld op 50% van het bedrag aan omzetbelasting waarvoor opzettelijk geen suppleties zijn ingediend. De Belastingdienst ziet echter ook aanleiding om de boete van € 22.660,- nog (aanzienlijk) te verlagen naar € 1.250,-. Daarbij neemt de Belastingdienst de draagkracht van de onderneming in aanmerking. Voorts wordt ook de gedragsverandering met betrekking tot het indienen van nihilaangiften in aanmerking genomen en het feit dat belanghebbende langere tijd in onzekerheid heeft verkeerd over het opleggen van een boete. Een overweging die voorts passend zou zijn geweest, maar blijkens de motivering van de boete in het onderhavige geval geen rol heeft gespeeld, is het feit dat belanghebbende zelf geen financieel voordeel heeft gehad bij het indienen van de nihilaangiftes. Het uitgangspunt voor de boete is immers de hoogte van de suppletieaangiftes die zijn ingediend ten behoeve van de ondernemer. Dat betreft derhalve geen voordeel voor de adviseur.

Al met al, is de tweede uitspraak ter zake van een opgelegde medeplegersboete geen reden tot grote(re) paniek. De onderhavige situatie werd in de parlementaire geschiedenis al expliciet genoemd als een geval waarin een boete aan de orde kon komen. Dat de boete in dit geval in stand blijft is dan ook geen grote verassing.

[1] Kamerstukken II 2005/06, 29702, 7, p. 7.

[2] Rb. Noord-Holland 30 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9859, onderdeel 22.

[3] Zie ook: A.B. Vissers, ‘De adviseur moet weer voor paal staan’, Het register 2017, nr. 5.