Op 21 oktober 2022 is door Minister Kaag het wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen ter wijziging van de Wwft naar de Tweede Kamer gestuurd. Dit wetsvoorstel bevat drie nieuwe maatregelen: (i) Een verbod op contante betalingen van goederen vanaf € 3.000, (ii) de verplichting voor instellingen – waaronder belastingadviseurs en advocaten – om specifieke risico’s met elkaar te delen en (iii) het gezamenlijk monitoren van transacties door banken. Wat betekent dit voor de Wwft-instelling en de klant?

Vooral de tweede maatregel springt in het oog. Deze maatregel wordt ook wel omschreven als de navraagplicht en zal worden opgenomen in het nieuwe artikel 3b Wwft.[1] De aanleiding voor de invoering van deze maatregel is blijkens de Memorie van Toelichting gelegen in het ‘shopgedrag’ van klanten aan wie de dienstverlening omwille van witwasrisico’s is geweigerd of gestaakt. Voor deze klanten bestaat thans (nog) de mogelijkheid om hun heil te zoeken bij een andere instelling dan die waar de dienstverlening is geweigerd of gestaakt, omdat het op basis van de huidige wetgeving (zonder instemming van de betreffende klant) niet mogelijk is voor instellingen om klantinformatie met elkaar te delen.[2] Volgens de wetgever is deze gang van zaken onwenselijk.

De navraagplicht brengt met zich dat instellingen van dezelfde categorie zoals bedoeld in het huidige artikel 1a Wwft, bijvoorbeeld belastingadviseurs, accountants, advocaten, notarissen of banken, in de volgende in drie situaties gehouden zijn te onderzoeken of de klant eerder om dienstverlening bij een andere instelling heeft verzocht, heeft afgenomen of afneemt:

  • Als de zakelijke relatie of de transactie naar haar aard een ‘hoger risico’ op witwassen of terrorismefinanciering meebrengt;
  • wanneer de risicofactoren zoals bedoeld in bijlage III bij de vierde anti-witwasrichtlijn van toepassing zijn;
  • in het geval van verscherpt cliëntenonderzoek.

Indien een instelling achterhaalt dat een instelling van dezelfde categorie momenteel diensten verleent of heeft verleend, dan moet bij de voorganger navraag worden gedaan naar geïdentificeerde risico’s op witwassen of het financieren van terrorisme. De instelling die zo’n verzoek ontvangt, is op zijn beurt verplicht om deze informatie onverwijld na de ontvangst van het verzoek te delen. De informatie die in die gevallen gedeeld dient te worden betreft “uitsluitend informatie over de cliënt in het geval dat deze risico’s op witwassen of financieren van terrorisme heeft geconstateerd ten aanzien van de cliënt en geleid hebben tot het nemen van aanvullende maatregel, waaronder in ieder geval weigering of beëindiging van de relatie verstaan wordt. Hierbij worden uitsluitend de gegevens gedeeld die destijds relevant waren voor het nemen van deze maatregelen.”[3]

Als voorwaarde voor de gegevensdeling is bepaald dat instellingen voorafgaand aan het aangaan van de dienstverlening verplicht zijn om hun klanten in spé te informeren over deze navraagverplichting.

De navraagplicht is om verschillende redenen opmerkelijk. Uit de Memorie van Toelichting volgt allereerst dat het zogenoemde ‘shopgedrag’ van klanten, waarbij bijvoorbeeld na een weigering van dienst door een instelling vervolgens een aanvraag tot dienstverlening wordt gedaan bij een andere instelling, de aanleiding vormde voor de maatregel. De wetgever lijkt daarbij geen acht te hebben geslagen op de lijn in de rechtspraak ten aanzien van het beëindigen van klantrelaties en/of het opheffen van bankrekeningen door banken.[4] Zo oordeelde Hof Amsterdam dat mede omwille van het feit dat de onderneming al door verschillende banken was geweigerd, de bankrekening­ niet opgezegd mocht worden door ING.[5] In een ander geval was het weigeren door ING van het openen van een bankrekening wel geoorloofd omdat het volgens de voorzieningenrechter aan de onderneming te wijten was dat niet alle systeembanken waren aangeschreven.[6] En bovendien oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat het feit dat andere banken een product weigerden aan een klant er juist níet toe mag leiden dat Rabobank in kwestie dit ook mocht doen.[7] De banken in deze uitspraken handelden destijds eigenlijk dus al naar hetgeen de wetgever voor ogen heeft met het nieuwe artikel 3b Wwft.

Daarnaast bestaat er voor banken en verzekeraars reeds een register waarin de door de desbetreffende instelling vastgestelde witwasrisico’s van klanten worden geregistreerd, namelijk het Extern Verwijzingsregister (EVR). Als sprake is van hoge witwasrisico’s kunnen deze instellingen er momenteel toe besluiten om de klantrelatie te beëindigen en de gegevens[8] van deze klant tevens te registreren in het EVR. Andere banken en verzekeraars kunnen dit EVR ook raadplegen en op basis van een dergelijke registratie beslissen om een klant te weigeren of de bestaande relatie te beëindigen. Er lijkt dus al een – alhoewel onverplichte – mogelijkheid te zijn voor deze instellingen om potentieel relevante gegevens voor het cliëntonderzoek van elkaar in te zien. Blijkbaar was deze mogelijkheid echter nog niet afdoende voor de wetgever en diende er een directe verplichting te komen voor meer instellingen. Bij de navraagplicht lijkt de lat voor het delen van informatie per slot van rekening beduidend lager te liggen dan bij het EVR. De nieuwe verplichting geldt al als slechts sprake is van cliëntgebonden risicofactoren, product-, dienst-, transactie- of leveringskanaalgebonden risicofactoren en/of geografische risicofactoren.[9]

De wetgever wijst er in de toelichting op het wetsvoorstel op dat andere instellingen, zoals belastingadviseurs en advocaten, ook een dergelijk register kunnen instellen om zo met andere instellingen van dezelfde categorie risico’s te kunnen uitwisselen.[10] Dit register dient dan wel te voldoen aan de voorwaarden voor uitwisseling die het wetsvoorstel stelt aan de navraagplicht en dient voorts te voldoen aan de algemene voorwaarden uit de AVG en de uitvoeringswet AVG.

De navraagplicht roept enkele vragen op. Op welke manier moet immers omgegaan worden met de navraagplicht als een klantrelatie na het verkennend gesprek niet tot stand komt en  de Wwft dus nog niet van toepassing is?[11] Daarnaast rijst de vraag op welke wijze de instelling invulling moet geven aan deze verplichting. Blijkens de Memorie van Toelichting is de onderzoeksplicht c.q. navraagplicht een inspanningsverplichting. Dat betekent dat de instelling redelijke maatregelen moet treffen om na te gaan of een klant eerder bij een andere instelling diensten heeft afgenomen of nog afneemt. Maar wat is redelijk? Is het voldoende als aan de (potentiële) klant wordt gevraagd: “Ben je eerder klant geweest bij een [type instelling] en zo ja, waar?”

In dat licht is ook maar de vraag hoe zinvol deze wetgeving in de praktijk zal zijn. Wordt het de echte crimineel hiermee nu daadwerkelijk moeilijk(er) gemaakt? De instelling kan weliswaar navraag doen, maar wie zegt dat de klant hierop naar waarheid antwoord geeft? Het hiervoor genoemde register voor andere instellingen zou dit probleem kunnen ondervangen maar vergt – naast de al bestaande Wwft-verplichtingen – tegelijkertijd ook veel meer inspanningen van de instelling, aangezien deze voor alle klanten dit register bij dient te gaan houden. Maar wie gaat dat doen als daartoe geen verplichting bestaat?

En waar leidt dit nu toe? Met de invoering van de navraagplicht wordt beoogd de toegang tot het (financiële) stelsel voor (rechts)personen met een verhoogd witwasrisico (nog) moeilijker te maken. Voor de instelling leidt deze nieuwe verplichting tot hogere administratieve lasten en risico’s op handhaving door de overheid met als mogelijk gevolg dat hoog risico klanten (nog meer) zullen worden geweerd dan nu al het geval is. De bonafide ondernemers met een hoog risico lopen daarmee een nog grotere kans door instellingen te worden geweigerd of opgezegd. Het Plan van aanpak witwassen lijkt dan in feite te kunnen resulteren in een steeds verdere uitsluiting van het (financiële) systeem.

 

[1] Voor het aangepaste wetsvoorstel, zie https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/10/21/wetsvoorstel-plan-van-aanpak-witwassen.

[2] Memorie van toelichting wetsvoorstel plan van aanpak witwassen, p. 4 te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/10/21/memorie-van-toelichting-wetsvoorstel-plan-van-aanpak-witwassen.

[3] Memorie van toelichting wetsvoorstel plan van aanpak witwassen, p. 6 te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/10/21/memorie-van-toelichting-wetsvoorstel-plan-van-aanpak-witwassen.

[4] Zie in dat kader tevens het artikel dat ik met mijn kantoorgenote Annabel Vissers schreef: A.B. Vissers & L.E.F. Pietersen, ‘One strike you’re out!’, TvSO 2021/6.

[5] Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121. Ook het beroep in cassatie van ING naar aanleiding van deze uitspraak werd door de Hoge Raad verworpen (ECLI:NL:HR:2021:1652).

[6] Rb. Amsterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:358.

[7] Rb. Amsterdam 29 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3337.

[8] Dit betreft de NAW gegevens alsook de geboortedatum of het KvK-nummer in het geval van een rechtspersoon.

[9] Zoals opgenomen in Bijlage III van de vierde anti-witwasrichtlijn.

[10] Memorie van toelichting wetsvoorstel plan van aanpak witwassen, p. 7 te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/10/21/memorie-van-toelichting-wetsvoorstel-plan-van-aanpak-witwassen.

[11] Zie richtsnoeren NBA, NOB en RB, p. 26 en 27.