Alhoewel niet iedereen bij ‘fiscale fraude’ direct (ook) aan witwassen denkt, heeft de Hoge Raad reeds jaren geleden geoordeeld dat belastingfraude in beginsel ook witwassen oplevert.[1] De belastingplichtige die opzettelijk een bedrag aan belasting niet betaalt, heeft de beschikking over een geldbedrag – namelijk het bedrag aan niet afgedragen belasting – dat ‘afkomstig is uit misdrijf’. Het is dan ook niet vreemd dat het Openbaar Ministerie in een onderzoek naar belastingfraude vaak (ook) kiest voor het ten laste leggen van witwassen. Tevens kan het zijn dat ingeval van een mogelijke verdenking van belastingfraude louter wordt gekozen voor een witwasonderzoek.
Denk daarbij bijvoorbeeld aan een ondernemer ten aanzien van wie – bijvoorbeeld aan de hand van aangetroffen bonnen – blijkt dat hij veel meer contant geld heeft uitgegeven dan kan worden verklaard uit de inkomsten die zijn opgenomen in zijn aangiften. Die ‘extra contanten’ kunnen natuurlijk duiden op zwarte omzet, maar zouden ook verband kunnen houden met een ander strafbaar feit zoals bijvoorbeeld hennephandel. Er zou in dit geval natuurlijk (ook) onderzoek kunnen worden gedaan naar de omzet en geldstromen van de onderneming, maar vaker wordt in een dergelijk geval gekozen voor een zuiver witwasonderzoek.
Ingeval van een verdenking van witwassen is onder omstandigheden niet vereist dat het onderliggende gronddelict bewezen kan worden. Als er voldoende feiten en omstandigheden kunnen worden gesteld die duiden op witwassen, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft die verifieerbaar is en niet op voorhand hoogst onaannemelijk is.[2] In zaken waarin voldoende duidelijk is dat er sprake is van niet verantwoorde geldstromen en/of uitgaven wordt, al dan niet naast het vermoeden van belastingfraude, dus doorgaans gekozen voor een witwasverdenking. Een voorbeeld ter verduidelijking.
Vast komt te staan dat ondernemer X aanzienlijk meer contante uitgaven heeft gedaan dan kan worden verklaard aan de hand van het loon dat is opgenomen in zijn aangiften. Laten we de uitgaven voor het gemak even stellen op 100. Er bevinden zich in het dossier tevens elementen die kunnen duiden op een zwarte geldstroom vanuit de ondernemer. Dit kan bijvoorbeeld een tip van een afnemer zijn die contant zou hebben betaald aan X, welke contante betaling niet in de boeken van de onderneming is terug te vinden. In deze casus zou het natuurlijk zo kunnen zijn dat de ondernemer goederen buiten de boeken om heeft verkocht en de daarmee gerealiseerde winst contant heeft uitgegeven. Wanneer ondernemer X het bedrag van 100 inderdaad heeft verkregen door omzet buiten de boeken te houden, dan bedraagt het daadwerkelijk ‘nadeel’ voor de Staat ongeveer 50. Dat is immers het bedrag dat aan belasting had moeten worden afgedragen. Ingeval van een verdenking van witwassen – zonder specifiek gronddelict – zal het bedrag dat ‘uit misdrijf afkomstig is’ echter worden gesteld op 100. Dat is in dat geval het bedrag waarvan niet kan worden vastgesteld dat het op legitieme wijze is verkregen. De ondernemer wordt nu voor de keuze gesteld om enerzijds de belastingfraude te bekennen en daarmee het veronderstelde nadeel te halveren, of om anderzijds te zwijgen met als mogelijk downside risk dat wordt uitgegaan van een nadeel van 100.[3]
Fraudezaken krijgen daardoor steeds vaker een commuun of een ‘gemixt’ karakter. De gevolgen van een dergelijke samengestelde tenlastelegging kunnen echter aanzienlijk zijn. Zoals uiteengezet heeft deze ‘keuze’ gevolgen voor de bewijslastverdeling. Daarnaast kan ook worden gedacht aan aanverwante kwesties zoals bijvoorbeeld de compliance bij banken. Waar een verdenking voor belastingfraude mogelijk nog overkomelijk zou zijn, zullen bij een verdenking van witwassen alle red flags ‘afgaan’. Ook kan het recht op een basisbankrekening juist in het geval van een witwasverdenking worden beperkt.
Daarnaast kan de vraag worden gesteld of door middel van een verdenking van witwassen de beperking van artikel 74 AWR kan worden omzeild. In artikel 74 AWR is opgenomen dat bij fiscale delicten de ontnemingsmaatregel – zoals opgenomen in artikel 36e Sr – niet van toepassing is. De ratio daarachter is dat ingeval sprake is van een fiscaal feit, de Belastingdienst zelf over een (uitgebreid) instrumentarium beschikt om de niet-betaalde belasting terug te halen. Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een ‘samengestelde tenlastelegging’ onder omstandigheden geen belemmering hoeft te vormen voor de oplegging van een ontnemingsmaatregel.[4] Uit die uitspraken kan worden afgeleid dat de uitsluiting van artikel 74 AWR geldt voor de ontneming van de opbrengst van precies die gedragingen die bij fiscale wetgeving strafbaar zijn gesteld.[5]
In een recent arrest van de Hoge Raad van 23 november 2021 wordt bevestigd dat het tenlastegelegd voor de toepassing van de uitsluiting op grond van artikel 74 AWR niet doorslaggevend is.[6] In de aan de ontnemingsprocedure ten grondslag liggende zaak was de verdachte vervolgd (en veroordeeld) voor witwassen. De verdenking zag op onverklaarbare bezittingen (diverse auto’s) en onverklaarbare uitgaven van ongeveer € 400.000. De verdachte had in de strafzaak verklaard dat de gelden afkomstig waren uit inkomsten van loodgieterswerk, incassowerkzaamheden en het verstrekken van leningen tegen hoge rentepercentages waarbij hij die inkomsten niet aan de Belastingdienst had opgegeven. Vanwege het feit dat er geen aanwijzingen in het dossier aanwezig waren voor een ander onderliggend gronddelict, ging het Hof uit van deze lezing. Er volgde een veroordeling voor witwassen.
Ongeacht de verklaring van de verdachte kondigde het Openbaar Ministerie een ontnemingsprocedure aan. Namens verdachte werd betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat het daadwerkelijke onderliggende delict een fiscaal feit betrof. Het Hof dat oordeelde over de ontnemingszaak nam de lezing van het Hof in de strafzaak tot uitgangspunt en oordeelde op basis daarvan dat het daadwerkelijke onderliggende delict een bij belastingwet voorzien strafbaar feit betrof. Om die reden werd het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingszaak. De Hoge Raad laat deze redenering in cassatie in stand.
Dit biedt een nieuwe afweging in (fiscale) witwaszaken voor de verdediging. Als – zoals in deze zaak het geval was – pas in hoger beroep een verklaring wordt afgelegd waaruit volgt dat het onderliggende delict belastingfraude betreft, dan kan het goed zijn dat de fiscale navorderings-/naheffingstermijnen inmiddels zijn verstreken. Als het door de verdachte geschetste scenario door de rechter wordt overgenomen en de ontnemingsvordering bovendien als gevolg daarvan niet-ontvankelijk wordt verklaard, kan dit erin resulteren dat het bedrag niet kan worden ontnomen en evenmin fiscaal kan worden gecorrigeerd.
Ook op dit vlak dus weer een interessant ‘samenspel’ tussen de verschillende rechtsgebieden en procedures, waarover in ieder geval strategisch zal moeten worden nagedacht.
[1] HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94, m.nt. Borgers.
[2] Hof Amsterdam 11 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8481.
[3] De enkele omstandigheid dat goederen voorwerp van witwassen zijn niet meebrengt dat zij daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel zijn (zie bijv. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).
[4] Zie onder meer HR 3 november 2020, nr. 19/04688, NJ 2020/423 en HR 25 maart 2014, nr. 11/04029, NJ 2014/410.
[5] Zie ook de Conclusie van de AG bij Hoge Raad 15 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:809.
[6] Zie HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1703 en het daarop voorafgaande arrest; Hof Amsterdam 8 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4878.
