In de fiscale literatuur is uitvoerig geschreven over het spanningsveld tussen het recht op privacy en de wettelijke (fiscale) informatieverplichtingen. Belanghebbenden die de legitimiteit van de uitoefening van fiscale informatiebevoegdheden – vanwege een inbreuk op grond van artikel 8 EVRM – in rechte bestrijden doen dat doorgaans zonder resultaat; vaak wordt de uitoefening van informatiebevoegdheden door de Inspecteur noodzakelijk en proportioneel geacht. Daarnaast is de vraag als er sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM, dit ertoe leidt dat de daarmee verkregen informatie niet bij de besluitvorming (of bij het opleggen van de aanslag) mag worden betrokken. In andere bestuurlijke rechtsgebieden lijkt de onrechtmatige uitoefening van informatiebevoegdheden sneller aangenomen en ‘bestraft’ dan in de fiscaliteit.

  • Centrale Raad van Beroep d.d. 20 december 2022[1]

Lezenswaardig is de sociale zekerheidsrechtzaak die 20 december 2022 voorlag bij de Centrale Raad van Beroep (de CRvB). Ter controle van het recht op bijstand van een betrokkene vroeg de sociale recherche bij de ING de bankafschriften van de bijstandsgerechtigde en van haar dochter (zonder hun medeweten) op.[2] Op basis van de bankafschriften nam het College van B&W (hierna: College) het besluit dat een deel van de verleende bijstandsuitkering werd teruggevorderd van betrokkene.

  • Subsidiariteits- en proportionaliteitstoets (van artikel 8 EVRM)

De inbreuk op de privacy van de betrokkene staat in een dergelijke situatie wel vast. Interessanter is te bezien welke omstandigheden maken dat wel of niet aan de subsidiariteits- en proportionaliteitstoets is voldaan. De CRvB besliste dat aan beide toetsen niet was voldaan. Het opvragen van de bankafschriften was niet proportioneel omdat onder meer in totaal over een periode van drie jaar en ruim vier maanden bankafschriften waren opgevraagd. Ook bestonden er in het (voor)onderzoek geen aanwijzingen op grond waarvan redelijkerwijs kon worden getwijfeld aan de juistheid van de door betrokkene verstrekte informatie over haar financiële situatie én kon het College geen redenen noemen waarom niet was volstaan met het opvragen van drie maanden.[3]

Bovendien, zo oordeelt de CRvB, had het College op een veel minder ingrijpende wijze de nodige informatie kunnen trachten te verkrijgen. Namelijk door betrokkene te verzoeken de bankafschriften te verstrekken, in plaats van de bankafschriften direct en rechtstreeks bij de bank op te vragen. Het opvragen van de bankafschriften bij de bank voldoet volgens de CRvB niet aan de subsidiariteitstoets. Het College noemt als rechtvaardiging voor de ruime reikwijdte van de gevraagd informatie, dat betrokkene de bankafschriften had kunnen manipuleren maar de CRvB ziet in het dossier hiertoe geen aanknopingspunten.

Zodoende komt de CRvB tot de conclusie dat de bankafschriften zijn verkregen door middel van ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM en sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

  • Enkele gedachten over de uitspraak van de CrvB en de fiscaliteit

De overwegingen van de CRvB zijn niet ‘één op één’ van toepassing op de fiscale informatiebevoegdheden, maar tonen evenwel een zienswijze die wellicht meer toegepast zou mogen worden in het kader van de uitoefening van fiscale informatiebevoegdheden.

In de fiscaliteit lijkt de inbreuk op de privacy van een belastingplichtige doorgaans in verhouding te staan tot het belang van belastingheffing (c.q. te voldoen aan de noodzakelijkheidseis), aan de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis is dan voldaan.[4] Zie bijvoorbeeld de overweging van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in dit verband:

“Naar het oordeel van het Hof waren de gegevens die de Inspecteur heeft opgevraagd, steeds van belang voor de beoordeling van de Nederlandse belastingheffing en vormen de nu gestelde vragen een logisch vervolg op de eerder opgevraagde informatie. (…) De vragen zijn immers van belang voor het beoordelen van de belastingheffing en zijn daarmee “noodzakelijk” in de zin van artikel 8 EVRM. Bovendien kunnen de antwoorden op die vragen mogelijk van betekenis zijn voor het vaststellen van de subjectieve belastingplicht (zie 4.9).”[5]

Opgemerkt moet worden dat de fiscale informatieverplichtingen (artikel 47 AWR en artikel 53 AWR) erg ruim zijn. Alle informatie die voor de belastingheffing relevant kan zijn mag worden opgevraagd en dient te worden verstrekt. Een fiscale rechter zal als gevolg hiervan niet snel oordelen dat de uitoefening van informatiebevoegdheden niet aan de proportionaliteits- en de subsidiariteitseis in het kader van een inbreuk op artikel 8 EVRM, of het nationale toetsingskader van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, heeft voldaan.

Een voorbeeld hiervan is een fiscale informatiebeschikkingsprocedure waarin de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, specifiek het evenredigheidsbeginsel werd toegepast. Opmerking verdient dat er tussen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het EVRM een raakvlak bestaat; het (nationale) evenredigheidsbeginsel mag niet onder de minimumbescherming van (de proportionaliteit- en subsidiariteitseis) van het EVRM komen.[6]

In de voornoemde fiscale informatiebeschikkingsprocedure overwoog Rechtbank Zeeland-West-Brabant in het kader van het evenredigheidsbeginsel en het ruime informatieverzoek van de Inspecteur als volgt: “Naar het oordeel van de rechtbank had de inspecteur in het onderhavige geval weliswaar aanleiding tot het stellen van vragen (zie 4.3), maar is in deze fase van zijn onderzoek – waarbij het gaat om de beoordeling of belanghebbende belastingplichtig is in Nederland – het onevenredig om de gehele administratie “in de ruimste zin van het woord” op te vragen.“[7]In hoger beroep[8] en in cassatie[9] werd de belanghebbende echter in het ongelijk gesteld.

In die zaak had de ‘fase van het onderzoek’ geen bepalende invloed bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. In de zaak die voorlag bij de CRvB werd de stand van het onderzoek echter wél bij de beoordeling van de uitoefening van de informatiebevoegdheden betrokken. De CRvB overwoog dat uit het onderzoek dat tot dan toe was verricht niet bleek dat redelijkerwijs aan de juistheid van en de volledigheid van de door de bijstandsgerechtigde over haar financiële situatie verstrekte informatie moest worden getwijfeld. Ook voor het direct opvragen van de bankafschriften bij de bank – een derde – zonder medeweten van de bijstandsgerechtigde zag de CRvB in het dossier geen aanleiding. Een en ander leidde tot het oordeel van de CRvB dat de proportionaliteit- en subsidiariteiteis door de sociale recherche waren geschonden.

Voor het opvragen van informatie bij banken door de Belastingdienst is tussen de Belastingdienst en banken een “gedragscode” gesloten.[10] De Inspecteur wendt zich slechts direct tot de bank indien is gebleken dat het niet mogelijk is de bankafschriften te verkrijgen van/via de betrokken derde of wanneer het belang van het onderzoek zich daartegen verzet. In het laatstgenoemde geval mag de betrokken derde niet door de bank worden ingelicht.

Ik lees in de overwegingen van de CRvB dat het vooronderzoek of de voorlopige bevindingen mede de reikwijdte van de (vervolg)uitoefening van de informatiebevoegdheden bepaalt. Wat betreft het opvragen van informatie bij een bank zonder medeweten van de betrokken derde zou in het kader van de proportionaliteit niet (te) gemakkelijk aangenomen mogen worden dat het belang van het onderzoek zich verzet tegen het opvragen van informatie bij de bijstandsgerechtigde of de belastingplichtige zelf.

  • Toepassing zozeer-indruist door CRvB

Een ander opvallend element uit de uitspraak van de CRvB is dat de CrvB op basis van de enkele vaststelling dat artikel 8 EVRM is geschonden het zozeer-indruist criterium toepasselijk acht: het verkregen bewijs (de bankafschriften) worden van bewijs uitgesloten.[11] Het zozeer-indruist criterium wordt in het (fiscale)bestuursrecht zeer terughoudend toegepast. Bijvoorbeeld in de situatie waarin de Belastingdienst informatie niet verkrijgt op basis van een belastingverdrag en uiteindelijk via een listige ‘omweg’ van het Openbaar Ministerie alsnog diezelfde informatie ontvangt.[12]

De uitspraak van de CRvB benadrukt de (potentiële) begrenzing van bestuurlijke informatiebevoegdheden. Het is de vraag in welke mate de (algemene) bestuurlijke tendensen – in het kader van artikel 8 EVRM of het evenredigheidsbeginsel[13] – effect hebben op de gerechtelijke toetsing van de uitoefening fiscale informatiebevoegdheden. Dat betekent niet dat de Belastingdienst geen lering zou kunnen (of misschien wel zou moeten) trekken uit de uitspraak van de CRvB.

 

[1] Centrale Raad van Beroep 20 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2792.

[2] Artikel 53a, zesde lid PW.

[3]   Centrale Raad van Beroep 27 juli 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1955. Hieruit blijkt dat het opvragen van bankafschriften die een ruime periode bestrijken, indien daar een redelijkerwijs aanleiding toe is, proportioneel kan zijn.

[4] Zie over de verhouding tussen artikel 8 EVRM en de fiscale informatiebevoegdheden bijvoorbeeld A.B. Vissers, ‘Big Brother Watch: A more thorough reconsideration would be called for’, TFB 2019, nr. 1.

[5] Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3533 en HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1473.

[6] Barkhuysen e.a., 25 jaar Awb in eenheid en verscheidenheid 2019/[42.2].

[7]  Rb. Zeeland West-Brabant 8 maart 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:2021, r.o.v. 4.6.

[8] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1440.

[9] HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:697.

[10] Besluit van 13 december 2012, nr. BLKB2012/1937M.

[11] Als het handelen van het bestuursorgaan zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, wordt de door dit handelen verkregen informatie van bewijs uitgesloten.

[12] Hof Den Bosch 23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2351.

[13] Zie de nieuwe evenredigheidstoets opgenomen in ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.