De rechtsregel dat niemand twee maal voor hetzelfde feit mag worden vervolgd en bestraft lijkt een ‘rechttoe rechtaan’ regel. Ne bis in idem, duidelijk en makkelijk uitvoerbaar toch. De praktijk blijkt anders.

Op 15 maart jl. heeft de Hoge Raad een zaak beslecht waarin werd bepleit dat sprake was van dubbele bestraffing.[1] In deze zaak waren aan de vennootschap, die adviseerde in het gebruik van voedingssupplementen en deze ook verkocht, verzuimboetes opgelegd wegens het niet tijdig doen van aangiften omzetbelasting (art. 67b lid 1 AWR) en het niet-betalen van omzetbelasting die op aangifte moet worden voldaan (art. 67c lid 1 AWR). De opgelegde boetes waren in hoogte bescheiden, in totaal € 115.

Naast deze (automatisch opgelegde) boetes entameerde het OM ook de strafrechtelijke vervolging van de bestuurder en indirect aandeelhouder van de vennootschap wegens onder andere het feitelijk leiding geven aan het niet doen van aangifte (art. 69 AWR) over de tijdvakken waarvoor reeds was beboet. Naar aanleiding van het standpunt van de verdediging dat sprake was van schending van het una via-beginsel[2] verklaarde het hof het OM niet-ontvankelijk in de vervolging van de DGA, omdat de verdachte daardoor “opnieuw voor hetzelfde feit in rechte is betrokken“.[3]

A-G Hofstee onderschrijft deze beslissing van het hof niet aangezien zijns inziens geen sprake is van twee identieke rechtssubjecten waardoor het una via-beginsel strikt genomen niet van toepassing is.[4] De Hoge Raad deelt de visie van de A-G en bevestigt dat de rechtspersoon en de natuurlijk persoon (als feitelijk leidinggever) niet zijn aan te merken als dezelfde persoon in het kader van het una via-beginsel. De omstandigheid dat de verdachte DGA reeds indirect in zijn vermogen was geraakt door de beboeting van zijn vennootschap kan wel een omstandigheid zijn die dient te worden betrokken bij de straftoemeting.

De Hoge Raad verwijst in het kader van de beoordeling ook nog naar EU-recht. “Ook artikel 50 Handvest verzet zich er niet tegen dat, voor zover sprake zou zijn van dezelfde feiten, strafrechtelijke vervolging wegens een belastingverzuim wordt ingesteld tegen een natuurlijke persoon nadat voor dat verzuim een definitieve fiscale sanctie is opgelegd aan een vennootschap met rechtspersoonlijkheid (vgl. HvJ EU 5 april 2017, zaak C-217/15 en C-350/15, ECLI:EU:C:2017:264 (Orsi en Baldetti), rechtsoverweging 17-23).”

Nieuwe bezwaren

Indien in casu wel sprake zou zijn geweest van het opnieuw in rechte betrekken van eenzelfde persoon, betekent dat overigens niet dat alsdan onder geen enkel beding sprake kan zijn van een dubbele straf. De Hoge Raad wijst in zijn arrest namelijk nog op artikel 255, lid 1 Sv waarin is neergelegd dat in geval van “nieuwe bezwaren” na de oplegging van een bestuurlijke boete (of na een kennisgeving van niet verdere vervolging) dezelfde persoon voor hetzelfde feit wél opnieuw in rechte kan worden betrokken.

Onder nieuwe bezwaren worden (limitatief) aangemerkt verklaringen van getuigen of verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal, welke later bekend zijn geworden of niet zijn onderzocht. Indien sprake is van dergelijke nouveautés, kan een boeteling niet eerder worden gedagvaard dan eerst nadat ter zake van deze nieuwe bezwaren een opsporingsonderzoek is ingesteld. En dit onderzoek kan pas plaatsvinden nadat de rechter-commissaris in strafzaken daartoe een machtiging heeft verleend op een vordering van de officier van justitie.[5]

Dubbel

De term nieuwe bezwaren is in 2012 ook overgewaaid naar het fiscale boeterecht. In afwijking van de hoofdregel uit artikel 5:43 Awb is het sinds dat jaar in fiscalibus ook mogelijk om in het geval van nieuwe bezwaren na een verzuimboete een vergrijpboete op te leggen voor hetzelfde feit. De tekst van artikel 67q AWR lijkt erg op die van artikel 255 Sv. In eerstgenoemde bepaling is neergelegd dat als nieuwe bezwaren “enkel worden aangemerkt verklaringen van de belastingplichtige of inhoudingsplichtige of van derden en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, welke later bekend zijn geworden of niet zijn onderzocht.”

De bezwaren waarvan sprake dient te zijn, zijn nieuw als ze na het opleggen van de oorspronkelijke verzuimboete bekend zijn geworden of niet zijn onderzocht. In paragraaf 16 van het BBBB is neergelegd dat de boete- en fraudecoördinator is belast met de beoordeling van (de aanwezigheid van) nieuwe bezwaren. Daarmee is aansluiting gezocht bij het vereiste in strafzaken dat de rechter-commissaris de aanwezigheid van nieuwe bezwaren beoordeelt.

Doordat een verzuimboete veelal automatisch gegeneerd wordt (anders dan in strafzaken waarin doorgaans eerst sprake is van een opsporingsonderzoek door het OM, waarna bijvoorbeeld de keuze tot niet verdere vervolging wordt gemaakt) zal in de fiscale praktijk al snel sprake zijn van nieuwe bezwaren. Er wordt immers bij het opleggen van de verzuimboete niks echt onderzocht. Blijkens de parlementaire geschiedenis is, anders dan bijvoorbeeld in het kader van het ambtelijk verzuim bij navordering, niet van belang of de verklaringen en stukken destijds “redelijkerwijs bekend of onderzocht hadden kunnen zijn“. Het niet bekend of niet onderzocht zijn, is derhalve een feitelijk gegeven.[6] ‘Oude’ belastende informatie kan dus ook dienst doen als een nieuw bezwaar voor het opleggen van de tweede zwaardere boete. Dan is dus echt sprake van een dubbele straf. Of ook dan niet, nu de eerdere verzuimboete wordt verrekend met de latere vergrijpboete (artikel 67q lid 4 AWR).

[1] HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:364

[2] Als vervat in art. 5:44 Awb en art. 243 Sv

[3] Hof ‘s-Hertogenbosch 4 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2120

[4] HR 30 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1115

[5] Zie Hof Den Bosch 13  april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1168 waarin werd geoordeeld dat bij ontbreken machtiging niet-ontvankelijkheid van het OM volgt.

[6] Kamerstukken II 2010/11, 33 004, nr. 3, p. 61.