Onderzoeken naar fiscale woon- en vestigingsplaatsen lijken sinds een jaar of vijf onderdeel uit te maken van het vaste ‘controle repertoire’ van de fiscus. Om dergelijke onderzoeken is inmiddels het nodige te doen. De onderzoeken maken grote inbreuk op de privacy van burgers en de fiscus (of de FIOD) zetten vergaande middelen in om de whereabouts van een belastingplichtige in kaart te brengen. De afgelopen jaren draaiden er talloze van deze onderzoeken bij de fiscus en in een enkel geval deed zelfs het Openbaar Ministerie strafrechtelijk onderzoek naar de fiscale woonplaats van Nederlanders en de mogelijke betrokkenheid daarbij van de belastingadviseur.

Zo werd recent het strafrechtelijk onderzoek naar de fiscale woonplaats van Afrojack geseponeerd. Ten aanzien van de betrokken adviseurs werd nog geen afwikkelingsbeslissing genomen.[1]  Ook deed een Nederlands model in 2020 aangifte tegen de Belastingdienst vanwege stalking en valsheid in geschrifte nadat zij onderwerp was geweest van een zeer ingrijpend woonplaatsonderzoek.[2]

Terwijl de gevolgen van het fiscaal inwonerschap enorm kunnen zijn zijn de criteria die worden gehanteerd om de fiscale woonplaats vast te stellen rijkelijk vaag. Waar de meeste landen duidelijke regels hebben voor het bepalen van de fiscale woonplaats (in de meeste landen is het aantal dagen doorslaggevend), sluit Nederland in artikel 4 AWR aan bij ‘feiten en omstandigheden’. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 12 april 2013 dat “acht moet worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval en dat het erop aankomt of deze omstandigheden van dien aard zijn dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de belanghebbende en Nederland.“[3] Ook werd overwogen dat die duurzame band met Nederland niet sterker hoeft te zijn dan de band met enig ander land.

Eind 2018 werden er verschillende stukken ten aanzien van het controlebeleid van de Belastingdienst openbaar gemaakt naar aanleiding van een WOB-verzoek. Uit die stukken bleek al wel dat de Belastingdienst een bijzonder ruime uitleg gaf aan de toets die zou moeten worden aangelegd om iemand op basis van artikel 4 AWR als Nederlands belastingplichtige aan te merken. Onderstaand citaat dat als conclusies op een powerpoint sheet van het  Constructie Bestrijdingsteam werden getrokken, zijn in dat verband illustratief:

  • Niet noodzakelijk dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt.
  • Duurzame band met Nederland is voldoende.
  • Een fiscale woonplaats in een ander land is niet relevant.
  • Er hoeft geen (af)weging gemaakt te worden tussen binnenlandse- en buitenlandse feiten
  • Buitenlandse feiten en omstandigheden spelen geen rol.

Van belang is alleen wat de betreffende persoon met Nederland bindt.[4]

De Belastingdienst was (of is?) dus van mening dat alleen de situatie in Nederland behoeft te worden beoordeeld en dat die situatie niet naast de situatie in een eventueel ander land behoeft te worden gelegd. Op basis daarvan is het ‘aanvinken’ van enkele in de jurisprudentie genoemde factoren dus al voldoende om door de Nederlandse fiscus in een woonplaatsonderzoek te worden betrokken omdat de fiscus van mening is dat er sprake is van een duurzame band van persoonlijke aard.[5] Op grond van de redenering van de Belastingdienst zou iemand met een broer en een klein vakantiehuisje in Nederland en anderzijds een villa en een vrouw en kinderen in Monaco toch op basis van artikel 4 AWR als Nederlands belastingplichtige kunnen kwalificeren omdat louter de Nederlandse situatie behoeft te worden beoordeeld.

Al uit eerdere jurisprudentie kon worden afgeleid dat voor zover het de wegingsfactoren betreft de soep niet zo heet gegeten werd als de Belastingdienst stelde. Zo bevestigde de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 12 april 2013 een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep waarin een afweging werd gemaakt tussen de omstandigheden in Marokko enerzijds en die in Nederland anderzijds. Ook Hof Leeuwarden woog in een uitspraak van 7 mei 2010 de feiten en omstandigheden in Nederland af tegen die in België.[6]

Explicieter was de Rechtbank Noord-Holland in een recente uitspraak van 15 november 2022. De vraag speelde of de belanghebbende in deze zaak in Nederland of in Duitsland woonde. In het licht van de vraag of sprake kon zijn van belastingplicht in Nederland in de zin van artikel 4 AWR toetste de rechtbank uitdrukkelijk of de belanghebbende een duurzame band van persoonlijke aard had met Duitsland. Anders dan het CCB in de presentatie stelt is het volgens de rechtbank dus wel degelijk van belang de feiten en omstandigheden in de verschillende landen (af) te wegen. Dat lijkt mij ook juist. Je kunt de situatie in Nederland immers slechts beoordelen wanneer ook naar de situatie buiten Nederland wordt gekeken. Hoeveel gewicht komt er bijvoorbeeld aan één broer toe aan Nederland als de rest van het gezin in een ander land woont?

Meer moeite had ik met de uitkomsten van die feitelijke afweging door de rechtbank. De rechtbank noemde de periode dat de belanghebbende in Duitsland woonde (van ongeveer twee jaar) ‘kort’. Daarnaast verhuurde belanghebbende zijn koopwoning in Nederland en huurde hij gedurende die twee jaar een woning in Duitsland. Qua aantal dagen verbleef hij iets meer dan 60 dagen per jaar in Nederland (hij kon dan wel in zijn eigen woning verblijven) en ongeveer 150 dagen per jaar in Duitsland. Hij had zijn (sport)lidmaatschappen in Nederland opgezegd en had zich toegelegd op de ski- en fietssport in Duitsland. Ook had hij zijn auto en boot overgebracht naar Duitsland en had hij zijn verzekeringen in Duitsland afgesloten. Toch oordeelt de rechtbank – zonder daar bijzonder veel woorden aan vuil te maken – dat belanghebbende op basis van deze feiten en omstandigheden louter als binnenlands belastingplichtige in de zin van artikel 4 AWR moet worden aangemerkt en dat van het bijzondere geval waarin sprake is van een dubbele woonplaats geen sprake is.

Die overwegingen zijn mijns inziens wat moeilijk te rijmen met de feiten en omstandigheden die worden opgesomd nu daarin toch ook juist overwegend gewicht aan de Duitse zijde  zou kunnen worden gelezen? Ik ging er vanuit dat deze belanghebbende door toepassing van de ’tiebreaker’ uit het belastingverdrag zou worden ‘gered’, maar ook dat bleek niet het geval. De rechtbank toetst in het kader van de tiebreaker allereerst in welk land sprake is van een woning die belanghebbende zal blijven houden en gebruiken en concludeert dat die woning er in beide landen is. Vervolgens moet worden getoetst met welk land de persoonlijke en economische belangen het sterkst zijn. Dat is volgens de rechtbank Nederland. De belanghebbende moet het in dat verband doen met de volgende toverformule van de rechtbank: “Hoewel eiser, zoals hiervoor overwogen, een niet onbelangrijk deel van zijn persoonlijke levensbelangen naar Duitsland had verlegd, is het middelpunt daarvan naar het oordeel van de Rechtbank in Nederland blijven rusten.”

Daarmee lijkt het woonplaatsvraagstuk nog steeds een black box waarbij de rechter uiteindelijk het verlossende oordeel velt terwijl de uitkomst op voorhand maar moeilijk kan worden voorspeld. Voor belastingplichtigen betekent dit dat wie niet jarenlang in onzekerheid wil verkeren het aan de voorkant beter moet regelen. Voor adviseurs betekent dit dat de adviezen (veel) strenger moeten. Met name het na emigratie aanhouden van een (woon)huis in Nederland of het anderszins ter beschikking houden van woonruimte bijvoorbeeld door (permanente) huur van een woning in Nederland moet strikt worden ontraden. Daarnaast dienen ook andere banden (verzekeringen, rekeningen, abonnementen en lidmaatschappen) definitief te worden verbroken. Geen half werk, maar een daadwerkelijke breuk. Wie daartoe niet bereid, is riskeert op zijn minst een ingrijpend onderzoek en met de huidige jurisprudentie-tombola moet ook rekening worden gehouden met een weegschaal waarop willekeur een aanzienlijk gewicht in de schaal lijkt te werpen.

 

[1] https://nos.nl/artikel/2456106-strafzaak-tegen-afrojack-voor-belastingfraude-van-tafel.

[2] https://www.ad.nl/show/model-lonneke-engel-doet-aangifte-tegen-belastingdienst-hebben-hun-macht-misbruikt~ab7255fa/?referrer=https%3A%2F%2Fwww.google.com%2F.

[3] HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6824.

[4] https://www.taxlive.nl/media/2942/wob-verzoek-beleid-woonplaats-17-december-2018.pdf.

[5] Mr. A.B. Vissers, ‘Het woonplaatsonderzoek; Home is wherever I’m with you?’, MBB 2018/9.