Per 1 juni 2023 is het Europees Openbaar Ministerie operationeel. The European Public Prosecutor’s Office (EPPO) heeft als doelstelling om (onder meer) grensoverschrijdende btw-(carrousel)fraude te bestrijden.
Deze vorm van btw-fraude zou de Europese Unie naar verluidt miljarden kosten. Zo zou met het onlangs opgestarte EOM-onderzoek ‘Operation Admiral’ een financieel belang van niet minder dan € 2,2 miljard zijn gemoeid. Het Nederlands Openbaar Ministerie heeft ook bepaald niet stil gezeten. Het onderzoek met de projectnaam ‘Hive’ dat ziet op (vermeende) btw-(carrousel)fraude is daarvoor illustratief. Rechtbank Den Haag deed onlangs uitspraak in de fiscale procedure van één van de betrokken verdachte bedrijven.[1]

Fraude niet bewezen
De voornoemde fiscale procedure is een afgeleide van het strafrechtelijk onderzoek ‘Hive’. De controleambtenaar van de Belastingdienst heeft op basis van (alleen de) processen- verbaal uit het strafdossier geconcludeerd dat het Nederlandse bedrijf (een metaalhandelaar) wist of had moeten weten dat zij met haar intracommunautaire leveringen deelnam aan een frauduleuze handelsketen. Daarom heeft de controleambtenaar het toegepaste nultarief bij wege van naheffing geweigerd, waartegen het bedrijf bezwaar en vervolgens beroep heeft aangetekend.

De rechtbank wijst in haar uitspraak fijntjes op de op de inspecteur rustende bewijslast. Deze bewijslast betreft bepaald geen sinecure. De inspecteur kan het nultarief namelijk alleen weigeren als is aangetoond:

  1. hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam;
  2. in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield en;
  3. dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.

De inspecteur komt niet voorbij onderdeel 2: hij heeft niet aangetoond dat überhaupt fraude is gepleegd in de handelsketen tussen het bedrijf en haar zeven Britse afnemers. Hiermee sluit de belastingkamer van Rechtbank Den Haag zich aan bij het oordeel van de strafkamer van Rechtbank Amsterdam van 22 april 2022.[2] Daarin heeft Rechtbank Amsterdam het verdachte bedrijf vrijgesproken van het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting zoals bedoeld in artikel 69, tweede lid, AWR.

In deze (zeer) lezenswaardige uitspraak heeft de Rechtbank Amsterdam voor elk van de zeven afnemers afzonderlijk vastgesteld dat het procesdossier onvoldoende bewijsmateriaal bevat voor de conclusie dat die afnemer heeft gefraudeerd. De enkele opmerking van buitenlandse autoriteiten dat de afnemer een ‘missing trader’ zou betreffen is daarvoor onvoldoende. De officier van justitie moet op basis van objectieve gegevens aantonen dat een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldoet aan de verplichting om de verschuldigde btw aan te geven of niet de bedoeling heeft om de aangegeven btw te voldoen. Dat heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen, hetgeen dus heeft geresulteerd in een integrale vrijspraak.

Interessant is te bezien of de rechtbank tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen ingeval de officier van justitie kon voldoen aan alle drie de vereisten in het hierboven genoemde (bewijs)kader.

Samenvallende bestanddelen?
Btw-(carrousel)fraude is een vorm van belastingfraude die strafbaar is gesteld in artikel 69, tweede lid, AWR. De delictsomschrijving van de voormelde strafbaarstelling luidt als volgt:

“Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet (…) wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met (…)” [onderstreping door DBA]

Indien de officier van justitie slaagt in de hiervoor beschreven bewijslast (punten 1 t/m 3) staat vast dat de aangifteplichtige de betreffende aangifte “onjuist”  heeft ingediend. Dit omdat dan vaststaat dat hij (of zij) het nultarief ten onrechte heeft toegepast op de in de aangifte omzetbelasting verwerkte (intracommunautaire) leveringen.

Het opzettelijk handelen moet dan nog (overtuigend) worden aangetoond. Dat de betreffende ondernemer ‘had moeten weten’ dat hij met zijn leveringen deelnam aan een fraudeleuze keten volstaat niet, nu ‘had moeten weten’ naar vaste rechtspraak geen (voorwaardelijk) opzet constitueert.[3] Zelfs indien in casu zou vaststaan dat het bedrijf wist dat haar Britse afnemers niet aan hun fiscale verplichtingen voldeden, zou ik me kunnen voorstellen dat de verdediging zou betogen dat het voor een bewezenverklaring vereiste opzet heeft ontbroken. Hierbij is essentieel dat de belastingkamer en de strafkamer van de respectievelijke rechtbanken het hiernavolgende hebben overwogen over de verrichte leveringen:

Niet in geschil is dat de leveringen van goederen aan de zeven Britse afnemers, ter zake waarvan eiseres aanspraak maakt op de toepassing van het nultarief, zijn aan te merken als intracommunautaire leveringen van goederen en dat op zichzelf is voldaan aan de materiele en formele voorwaarden voor de toepassing van dat nultarief.[4]

En:

De rechtbank gaat er bij de beoordeling van de zaak van uit dat aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan.[5]

De metaalhandelaar had dus in beginsel – met inachtneming van de wettelijke voorwaarden – recht op toepassing van het nultarief. Dat nultarief zou het bedrijf echter toch zijn ontzegd op basis van de vigerende rechtspraak wanneer zij (intracommunautair) zou hebben geleverd als zij zou hebben geweten dat haar Britse afnemers hun fiscale verplichtingen niet nakwamen. Ik kan me echter goed voorstellen dat een ondernemer denkt ‘ik ben toch zeker niet mijn broeders hoeder’ en zich – met inachtneming van de wettelijke voorwaarden – geenszins realiseert dat hij onjuiste aangiften indient door (intracommunautair) aan deze Britse afnemers te leveren. De gemiddelde metaalhandelaar zal zich immers niet verdiepen in de rechtspraak die de Hoge Raad – in navolging op het Hof van Justitie EU – heeft gewezen.[6] In voorkomende gevallen ontbreekt de voor opzet vereiste bewustheid van de aanmerkelijke kans op het doen van een onjuiste belastingaangifte waardoor mijns inziens niet kan worden gezegd dat de aangiften omzetbelasting opzettelijk onjuist zijn ingediend.

Afrondend
In strafrechtelijke btw(-carrousel)fraudezaken vallen de bestanddelen “opzettelijk” en “onjuiste aangifte” uit artikel 69, tweede lid, AWR ogenschijnlijk in elkaar samen. Zodra de officier van justitie erin slaagt (overtuigend) aan te tonen dat de verdachte wist dat hij met zijn leveringen deelnam aan een frauduleuze handelsketen, staat immers vast dat hij het nultarief ten onrechte heeft toegepast, hetgeen betekent dat de OB-aangiften onjuist zijn ingediend. Toch is dat in mijn ogen niet altijd genoeg voor een bewezenverklaring (van opzet). Zelfs indien vaststaat dat de leverancier wist dat zijn buitenlandse afnemers hun fiscale verplichtingen verzaakten, kan mijn inziens onder bepaalde omstandigheden worden bepleit dat niet opzettelijk is gehandeld, omdat de bewustheid van de aanmerkelijke kans op het doen van een onjuiste belastingaangifte ontbrak.

[1] Rb. Den Haag 27 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10342.

[2] Rb. Amsterdam 26 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2282.

[3] HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:124.

[4] Rb. Den Haag 27 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10342, r.o. 12.

[5] Rb. Amsterdam 26 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2282, r.o. 2.3.2.1.

[6] HvJ EG 6 juli 2006, nr. C-439/04 en C-440/04 (Axel Kittel en Recolta Recycling BVBA) en HR 19 januari 2018, 16/06245, ECLI:NL:HR:2018:51.