In een zeer lezenswaardige uitspraak van Rechtbank Rotterdam over vermeende
Wwft-schendingen komen verschillende interessante aspecten aan bod.[1] De uitspraak gaat over een handelaar in sieraden en horloges die meerdere ongebruikelijke transacties bij de
FIU-Nederland heeft gemeld. Tijdens een controle op de naleving van de Wwft-verplichting concludeert het Bureau Toezicht Wwft (BT Wwft) op basis van de gedane meldingen aan de FIU en interne audits die de handelaar door een accountantskantoor heeft laten uitvoeren, dat niet altijd het cliëntenonderzoek is verricht en dat de meldingen niet tijdig (d.w.z. binnen twee weken) zijn gedaan. Bij 15 transacties zou 18 keer de Wwft zijn overtreden. Er wordt een bestuurlijke boete ten bedrage van € 100.000 opgelegd, die in bezwaar wordt verlaagd naar € 25.000. Een interessante vraag is of de interne audits en de meldingen aan de FIU als bewijsmiddel mogen worden gebruikt in de boeteprocedure ter zake van het niet (tijdig) nakomen van de Wwft-verplichtingen?

 

Was in casu sprake van dwang?

Een onmiskenbaar element van het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM in boete- of strafzaken is het recht om te zwijgen en het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (het nemo tenetur-beginsel). Het nemo-teneturbeginsel veronderstelt dat het bewijs in een boete- of strafzaak niét gebaseerd mag worden op gegevens die tegen de wil van de betrokkene onder dwang zijn verkregen.

Er kan alleen sprake zijn van een schending van het nemo-teneturbeginsel als enige vorm van dwang is toegepast.[2] Daarbij is van belang om te weten dat Wwft-toezichthouders op grond van art. 5:16 Awb bevoegd zijn inlichtingen van (rechts)personen te vorderen. Degene aan wie de inlichtingen worden gevraagd, is op grond van art. 5:20, eerste lid Awb verplicht die te geven. Het niet-nakomen van die verplichting kan leiden tot het opleggen van een last onder dwangsom, een (aanzienlijke) bestuurlijke boete of strafvervolging.[3]

Volgens de toezichthouder was in dit geval geen dwang toegepast, omdat de hiervoor genoemde bevoegdheden van art. 5:16 en 5:17 Awb niet zijn ingezet en tijdens het toezichtonderzoek niet (expliciet) is gewezen op de medewerkingsplicht of gedreigd met strafvervolging.

Dit betoog slaagt echter niet. In casu heeft de toezichthouder bij brief van 31 augustus 2017 aan de handelaar verzocht om diverse documenten aan te leveren, waaronder de uitkomsten van interne audits en een overzicht van de door haar gedane meldingen. In de brief staat opgemerkt dat het toezichtonderzoek wordt uitgevoerd “met inachtneming van de bevoegdheden die zijn opgenomen in hoofdstuk 5 van de Awb.” Alleen daaruit blijkt al volgens de rechtbank dat sprake is van een vordering inlichtingen te verstrekken. Het enkele feit dat niet is gewezen op de medewerkingsplicht of gedreigd met strafvervolging laat volgens de rechtbank “onverlet dat de wet die plicht reeds aan de informatievordering zelf verbindt en dat de wet ook voorzag in de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete of in een mogelijke strafvervolging, indien de medewerkingsplicht niet zou worden nagekomen.”

Deze overweging is in lijn met vaste rechtspraak van het CBb.[4] In het bestuursrecht doet aldus voor de vraag of sprake is van dwang niet ter zake of wordt gewezen op de mogelijke sancties als niet aan de informatievordering wordt voldaan.

Dit in tegenstelling tot het fiscale recht waarin volgens de Belastingkamer van de Hoge Raad de enkele verwijzing naar de wettelijke sancties op het niet-voldoen aan een verzoek tot inlichtingen ex art. 47 AWR (vier jaar gevangenisstraf en een in potentie hoge geldboete[5]), nog geen ‘coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ oplevert.[6]

 

Is sprake van wils(on)afhankelijk materiaal?

Dat de interne audits en de meldingen aan de FIU onder dwang zijn verkregen, betekent niet dat het BT Wwft deze vervolgens niet mag gebruiken ter onderbouwing van het standpunt dat niet is voldaan en het cliëntenonderzoek en dat er niet tijdig is gemeld.
De rechtbank oordeelt namelijk dat de interne audits en meldingen aan de FIU kwalificeren als ‘wilsonafhankelijk materiaal’, omdat het fysiek bestond vóór de dwang (de brief van 31 augustus 2017) werd toegepast (verzonden). De rechtbank verwijst daarbij ook naar het recente De Legé-arrest van het EHRM, maar is daarbij wel kort door de bocht.

Uit het arrest De Legé kan namelijk worden afgeleid dat het EHRM vier voorwaarden stelt aan het gebruik van onder dwang gevorderde, reeds bestaande, documenten. Het moet gaan om (i) specifieke stukken, (ii) die reeds bestaan en niet door dwang zijn gecreëerd, (iii) die van belang zijn voor het lopende onderzoek en (iv) waarvan de autoriteiten weten dat ze bestaan. Heeft de vordering echter betrekking op materiaal waarvan de autoriteiten het vermoeden hebben dat dit bestaat maar waarvan dat niet vaststaat, dan spreekt het EHRM over een zogeheten ‘fishing expeditions’. Die gegevens worden door het EHRM beschouwd als wilsafhankelijke verklaringen en mogen daarmee niet worden gebruikt in de straf- of boeteprocedure.[7] Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat ook reeds bestaande documenten in bepaalde situaties onder de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel kunnen.

Uit De Legé volgt aldus dat van belang is om te weten of en zo ja, op welke wijze de toezichthouder bekend was (geworden) met het bestaan van de interne audits en
FIU-meldingen. In de uitspraak wordt daarover door de rechtbank echter niets vastgesteld.

 

Vergelijking suppletie-arrest gaat niet op

De handelaar deed voorts ook nog een beroep op de uitspraak op het suppletie-arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021.[8] In dat arrest oordeelde de Hoge Raad ten overvloede dat de in een suppletie vervatte mededeling niet mag worden gebruikt voor het bewijs dat een beboetbaar of strafbaar feit is begaan, omdat die suppletie naar haar aard moet worden aangemerkt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige.

 

Betekent dit niet ook dat de gegevens en inlichtingen die op grond van art. 16 Wwft aan de FIU worden gemeld eveneens moeten worden aangemerkt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil en daarmee niet als bewijs mogen worden gebruikt voor een bestuurlijke boete?

De rechtbank meent van niet, omdat – anders dan bij de meldplicht op grond van art. 16 Wwft – bij de verplichte suppletie mededeling wordt gedaan van een eerder onjuist ingediende aangifte omzetbelasting en in zoverre dus een verklaring van de betrokkene bevat dat dit beboetbaar of strafbaar feit door hem in het verleden is begaan.
Een Wwft-melding behelst niet noodzakelijk tevens een mededeling dat er eerder had moeten worden gemeld. In casu was de melding dus een soort van ‘inkeer’, maar er had uiteraard ook tijdig kunnen worden gemeld.  De rechtbank ziet in het arrest van de Hoge Raad dus geen grond voor het oordeel dat het gebruik van de FIU-meldingen voor de boeteoplegging in strijd is met het nemo teneturbeginsel.

Mogelijk kan op dit punt een vergelijking worden gemaakt met de aangifteverplichting. Ook een onjuiste aangifte kan worden beschouwd als een wettelijk afgedwongen, van de wil afhankelijke verklaring van de belastingplichtige, maar kan dienen als bewijs in een boete- of strafprocedure in verband met deze onjuist ingediende aangifte.

 

Bittere nasmaak

De vraag blijft echter welk belang is gediend met het opleggen van een (aanzienlijke) boete aan een Wwft-instelling die te laat heeft gemeld. Een Wwft-instelling die erachter komt dat een melding had moeten worden gedaan zal mogelijk minder snel geneigd zijn alsnog te melden, als door die melding een extra risico ontstaat op ontdekking en bestraffing. In de meeste gevallen zal in de afdoening worden meegewogen dat er uiteindelijk alsnog is gemeld (of daarvan in casu sprake was blijkt niet expliciet), maar is dat voldoende?
De handelaar in casu zal een bittere nasmaak hebben en vermoedelijk denken wat is het zwijgrecht of non-incriminatierecht nog waard als meldingen van de ongebruikelijke transactie mogen worden gebruikt in een boeteprocedure tegen de Wwft-instelling.

De rechtbank komt in casu tot de conclusie dat van de 18 overtredingen er uiteindelijk 7 blijven staan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb ziet de rechtbank reden de boete naar evenredigheid te verminderen tot (afgerond) € 9.722. Een boete van deze hoogte acht de rechtbank passend en geboden. De boete wordt voorts nog iets verder gematigd vanwege schending van de redelijke termijn.

Hoewel de boete dus reeds aanzienlijk is verminderd, kan worden afgevraagd waarom in dit geval überhaupt nog bestraffing heeft moeten plaatsvinden. Bij het bestuderen van de uitspraak bekruipt mij het gevoel dat het hier gaat om een ondernemer die zijn best heeft gedaan te handelen naar de geest van de wet. Hij meldt – weliswaar niet tijdig – ongebruikelijke transacties en had reeds voorafgaand aan het onderzoek zelf al maatregelen genomen om overtredingen van de Wwft te voorkomen door kennelijk onder andere een accountantskantoor de opdracht te gegeven een audit uit te voeren, teneinde de naleving van de Wwft te controleren. Wat was de aanleiding voor het onderzoek van het BT Wwft en was het onder deze omstandigheden – mede gelet op de verstreken tijd -überhaupt nog wel gerechtvaardigd een (aanzienlijke) boete op te leggen? Zeker als je daarin meeneemt dat de autoriteiten nauwelijks iets met de meldingen van ongebruikelijke transacties (kunnen) doen.[9]

[1] Rechtbank Rotterdam 20 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3301.

[2] EHRM 4 oktober 2022 (De Legé), ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD005834215, V-N 2023/15.16.

[3] Op grond van art. 26 en 27 Wwft kan de toezichthouder voor overtreding van art. 5:20 Awb een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen. Strafrechtelijke vervolging kan op grond van artikel 184 Sr.

[4] CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177.

[5] Art. 68 jo. art. 69 AWR.

[6] HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, V-N 2008/16.5.

[7]  EHRM 4 oktober 2022 (De Legé), ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD005834215, V-N 2023/15.16, par. 76 alsook de arresten Funke en J.B.

[8] HR 24 september 2021, 19/01550, BNB 2022/29, V-N 2021/40.16.

[9] Zoals recent weer bleek in het FD: Zaak ‘wonderbelegger’ raakte bedolven onder miljoenen meldingen (fd.nl)