Wanneer wordt mijn fiscale misslag een strafzaak?

Fiscale strafbare gedragingen zoals het opzettelijk onjuist doen van een aangifte kunnen vaak zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden afgedaan. In de praktijk is er soms geen pijl op te trekken waarom in de ene zaak wordt gekozen voor een bestuurlijke boete, terwijl in een andere (minder ernstige) zaak wordt gekozen voor de strafrechtelijke route. De gedachte dat het strafrecht alleen zal worden ingezet als ultimum remedium geldt al lang(er) niet meer. Dat zal ook de ondernemer hebben gedacht die werd vervolgd voor een fiscaal delict met een nadeel van slechts € 8.400. Maar welke regels bepalen wanneer een fiscale misslag strafrechtelijk wordt afgedaan en zo ja, wat als deze regels niet worden nageleefd?

Voor het maken van een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sanctionering bevat het ‘Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen
(Protocol AAFD)’ nadere voorschriften. Het Protocol AAFD beschrijft hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten – op de rechtsgebieden belastingen, toeslagen en douane – die voor strafrechtelijk afhandeling in aanmerking komen selecteert voor een zogeheten afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het OM. De uiteindelijke keuze voor strafrechtelijke afhandeling wordt in dit afstemmingsoverleg gemaakt door de Belastingdienst (art. 80 AWR[1]) samen met het OM.

De belangrijkste criteria voor de strafrechtelijke aanmelding en afhandeling van fiscale delicten vormen (i) de aanwezigheid van vermoedelijk opzettelijk handelen en (ii) het fiscale nadeel.

  • Bij een nadeelbedrag van € 100.000 of meer, wordt de zaak aangemeld voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling als sprake is van een vermoeden van opzet.
  • Bedraagt het nadeel minder dan € 100.000, dan wordt de zaak voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet en als een of meerdere van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geeft.

Enkele aanvullende wegingscriteria zijn bijvoorbeeld de maatschappelijke impact van een zaak, recidive, het feit dat verhaal of beboeting niet mogelijk is, dat sprake is van meerdere delicten zoals valsheid in geschrifte of witwassen en waarheidsvinding. Een ander voorbeeld is dat de betrokkene een bepaalde status of voorbeeldfunctie heeft zoals bijvoorbeeld een advocaat, adviseur of accountant of als sprake is van medewerking van een adviseur die vermoedelijk op de hoogte was van de fraude én daaraan zijn actief dan wel passief medewerking verleende.[2]

Naast het Protocol AAFD zijn ook in paragraaf 15 van het Besluit Bestuurlijke Boete Belastingdienst (BBBB) beleidsregels opgenomen over de “keuze tussen verzuimboete, vergrijpboete of strafvervolging“. In paragraaf 15 onder 6 BBBB is bepaald dat ten behoeve van de uitvoering van het Protocol AAFD de ambtenaar van de Belastingdienst een vermoeden van een strafbaar feit bij de boete-fraudecoördinator meldt als het nadeel ten minste € 20.000 bedraagt.

Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat een ambtenaar een zaak alleen voor strafrechtelijke afdoening selecteert als sprake is van een nadeelbedrag tussen de € 20.000 en € 100.000 en sprake is van een vermoeden van opzet én een of meerdere aanvullende wegingscriteria. Bij zaken met een fiscaal nadeel van onder de € 20.000 dus in beginsel niet. De drempel van € 20.000 is bedoeld om de administratieve handelingen te beperken voor zaken waarvan bij voorbaat al vaststaat dat zij niet strafrechtelijk maar bestuursrechtelijk worden afgedaan.[3]

 

Gevolgen handelen in strijd met het Protocol AAFD

Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2016 volgt dat vervolging in strijd met het Protocol AAFD kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.[4] In die zaak had Hof Arnhem-Leeuwaarden een ondernemer veroordeeld wegens het doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting met een fiscaal nadeel van € 12.000. De Hoge Raad oordeelde dat het hof ontoereikend had gemotiveerd waarom het OM in die zaak niet in strijd met de ATV-richtlijnen (de voorloper van het Protocol AAFD) had gehandeld door tot strafvervolging over te gaan bij een fiscaal nadeel van € 12.000, aangezien in die richtlijnen destijds een drempelbedrag € 12.500 gold. In strafzaken met een relatief beperkt fiscaal nadeel is het dus belangrijk om na te gaan dat is gehandeld conform de eigen beleidsregels.

In een recent arrest van de Hoge Raad ging het eveneens om vraag of een zaak überhaupt had mogen worden aangemeld voor het selectieoverleg.[5] Het ging in die zaak om een ondernemer die strafrechtelijk werd vervolgd als feitelijk leidinggever van zijn BV wegens het ter beschikking stellen van twee valse facturen aan de Belastingdienst.[6] Het fiscale nadeel zou – volgens de verdediging – slechts € 8.400 bedragen.

Zoals hiervoor ook al benoemd kan een zaak bij een fiscaal nadeel van minder dan € 100.000 alleen worden aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet én als een of meerdere van de aanvullende wegingscriteria van toepassing is. Eén van die aanvullende wegingscriteria betreft een ’thematische aanpak’. Bij deze zaken gaat het bijvoorbeeld om situaties waarin sprake is van een actie gericht op specifieke groepen belanghebbenden of specifieke fiscale delicten. In het Protocol AAFD wordt verder vermeld dat de hoogte van zogenoemde drempelbedragen wordt geregeld in (onder meer) het BBBB.

Blijkens het dossier maakte deze zaak uit van de thematische aanpak ‘project paperclip’. Kort gezegd komt deze thematische aanpak neer op de aanpak van zaken, waarbij de Belastingdienst bij de beoordeling van negatieve aangiften omzetbelasting regelmatig valse facturen aantreft en/of geen onderbouwing krijgt door het ontbreken van facturen. In het project paperclip is een ondergrens afgesproken van € 1.000 bij valse facturen en een ondergrens van € 5.000 bij het ontbreken van facturen. Voor de selectie van zaken in deze thematisch aanpak zijn in totaal 54 zaken door de Belastingdienst aangemeld en in totaal 43 zaken geaccepteerd voor een strafrechtelijke afdoening. Ook de zaak van de verdachte viel hieronder.

De verdediging betoogde echter dat het OM niet-ontvankelijkheid is, omdat de hoogte van het fiscaal nadeel niet het hiervoor genoemde drempelbedrag van € 20.000 haalde. Daarmee handelde het OM volgens de verdediging met zijn eigen beleidsregels en daarmee in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde.

 

OM niet gebonden aan regels Belastingdienst

Hof Amsterdam overwoog dat in paragraaf 15 onder 6 BBBB slechts is bepaald dat een belastingambtenaar een vermoeden van een strafbaar feit meldt bij de boete-fraudecoördinator als het nadeel tenminste € 20.000 bedraagt.[7] Maar die meldingsplicht geldt volgens het hof intern voor de Belastingdienst en niet voor het OM. Het OM is daaraan niet gebonden. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Daarbij merkt hij op dat in het Protocol AAFD niet een minimumbedrag benadelingsbedrag wordt genoemd dat moet bestaan voor mogelijke strafrechtelijke afdoening.

Het Protocol AAFD en het BBBB worden dus niet in samenhang beoordeeld. Ook in een zaak met een laag fiscaal nadeel, kan het OM – aldus nu ook de Hoge Raad – toch ontvankelijk zijn in de strafvervolging.

De conclusie is dat het OM bij zaken onder de € 100.000 alleen gehouden is te toetsen of er opzet is en of de zaak voldoet aan een van de wegingscriteria. Alleen zijn die dusdanig breed dat bijna elke zaak er wel onder te scharen valt. In dit geval dus de “thematische aanpak“.

Het blijft daardoor lastig om te voorspellen of de Belastingdienst een zaak bestuursrechtelijk of strafrechtelijk zal afdoen. Daarbij is het door de ruime criteria en het feit dat in het Protocol AAFD ook nog eens is opgenomen dat bijzondere omstandigheden reden kunnen zijn om af te wijken van het beleid, bijna onmogelijk om de keuze van de Belastingdienst met succes aan te vechten. Een recente uitspraak van Hof Den Bosch laat zien dat zelfs in het geval er géén aanmelding onder het Protocol AAFD heeft plaatsgevonden en er ook geen nadeelberekening is gemaakt, het Openbaar Ministerie alsnog ontvankelijk kan worden geacht in de vervolging.[8] De vraag rijst dan ook of het Protocol AAFD nog op enige wijze bijdraagt aan de rechtszekerheid en rechtsbescherming.

 

[1] De beslissing zou dus wettelijk gezien liggen bij de Belastingdienst, maar of dat daadwerkelijk zo in de praktijk gaat is zeer twijfelachtig.

[2] Zie paragraaf 2.2 van het Protocol AAFD (nr. BLKB/2015/572M).

[3] Zie onder f) van het Protocol AAFD (nr. BLKB/2015/572M).

[4] HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2020.

[5] HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:237.

[6] Art. 68 lid 1 c jo. art. 69 lid 2 AWR.

[7] Hof Amsterdam 3 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1338.

[8] Hof Den Bosch 1 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:393.