Soms draait een zaak om de vraag of het dossier volledig is: zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken daadwerkelijk overgelegd?[1] In andere gevallen staat juist de vraag centraal of bepaalde stukken ten onrechte in het dossier zijn opgenomen en moeten worden verwijderd. Denk bijvoorbeeld aan belastingadviezen, die onder bepaalde omstandigheden in strijd met het fair play-beginsel in het dossier kunnen belanden. In de deze zaak spelen beide vragen een rol, wat de zaak bijzonder maakt.[2]

De casus in het kort

In 2001 gaf belanghebbende opdracht aan een NV, gevestigd op Curaçao, tot oprichting van een SPF. Na oprichting van de SPF heeft een samenstel van rechtshandelingen plaatsgevonden als gevolg waarvan de SPF middellijk aandeelhouder werd van een aantal vennootschappen. De aandelen behoorden daarvoor (indirect) tot het vermogen van belanghebbende. Op 15 september 2009 zijn de aandelen verkocht aan een derde. In 2007, respectievelijk 2008 en 2009 keerde de SPF aan de zoon van belanghebbende schenkingen uit.[3]

De inspecteur zou niet eerder dan na de ontvangst van gegevens uit Curaçao op 4 september 2013 beschikken over informatie met betrekking tot de SPF. Deze gegevens zijn aanleiding geweest voor het instellen van een onderzoek door de inspecteur.

In 2017 startte de FIOD een strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende, diens fiscaal adviseur en het fiscaal advieskantoor waar deze adviseur werkzaam was, wegens het door of namens belanghebbende opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften IB over 2007 en 2009 en het valselijk opmaken of vervalsen van de aangiften IB over 2005, 2006 en 2008.

Naar aanleiding van een FIOD-onderzoek zijn aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd over de jaren 2007 en 2009. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende verzuimd in zijn aangiften over deze jaren zijn betrokkenheid bij de SPF te vermelden en is daarmee de vereiste aangifte niet gedaan.

Strafdossierstukken geen zaakstukken?

Belanghebbende stelt zich in beroep bij Rechtbank-Zeeland-West-Brabant op het standpunt dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. Belanghebbende doelt daarbij onder meer op stukken uit het strafdossier bestaande uit afstemmingsstukken tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst zoals het preweegdocument, inclusief de eventuele stukken uit het tripartiete-overleg (hierna: ‘de strafdossierstukken’).

Volgens belanghebbende waren de strafdossierstukken in bezit van de contactambtenaar en stonden deze stukken daarmee ook ter beschikking aan de inspecteur. De persoon die is aangewezen als contactambtenaar, is op grond van de geldende regels rondom de inrichting van de Belastingdienst ook tevens inspecteur, aldus belanghebbende.[4]

De inspecteur is de functionaris die – op grond van artikel 2 lid 3 onder b AWR – als zodanig bij ministeriële regeling is aangewezen. Die regeling kan worden gevonden in de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003. In artikel 3 lid 1 onder a jo. artikel 5 lid 1 van die regeling is onder meer bepaald dat de algemeen directeuren van de Belastingdienst/Particulieren, Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf Belastingdienst/Grote Ondernemingen alsmede van de Belastingdienst/Centrale Administratieve Processen inspecteur zijn. Via verstrekte mandaten worden ambtenaren van de verschillende organisatieonderdelen bevoegd namens de inspecteur te controleren, aanslagen op te leggen en te procederen. Deze inspecteur is dan het bestuursorgaan in de zin van artikel 8:42 Awb die verplicht is de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen.

De stelling van belanghebbende lijkt dan ook een logische conclusie: als twee ambtenaren onder hetzelfde organisatieonderdeel van de Belastingdienst vallen en werkzaamheden verrichten in relatie tot hetzelfde dossier, zou het vreemd zijn als de ene ambtenaar wel kennis heeft van bepaalde documenten, maar de andere niet. In ieder geval zou de Belastingdienst de organisatie zo moeten inrichten dat ervoor wordt gezorgd dat ambtenaren met dezelfde informatie werken.

De rechtbank verwerpt echter het betoog van belanghebbende. Voor de verplichting van artikel 8:42 Awb is relevant of de stukken ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan. “De enkele omstandigheid dat de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 de bevoegdheden van contactambtenaar en inspecteur aan één persoon attribueert, acht de rechtbank onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de stukken die aan (de medewerkers van) één bestuursorgaan ter beschikking staan ook geacht moeten worden ter beschikking te staan aan (de medewerkers van) het andere bestuursorgaan.” De rechtbank slaat verder acht op de toelichting van de inspecteur dat de strafdossierstukken die de contactambtenaar ter beschikking stonden, op een afgescheiden (digitale) omgeving werden bewaard die niet toegankelijk was voor gemandateerde medewerkers van de inspecteur.

Terug naar onze opmerking: de Belastingdienst zou de organisatie zo moeten inrichten dat ervoor wordt gezorgd dat de gemandateerde ambtenaren met dezelfde informatie werken. De rechtbank betrekt bij zijn overweging dat de bij de aanslagregeling en bezwaarbehandeling betrokken ambtenaren van de inspecteur niet de beschikking hebben gehad over de strafdossierstukken. Deze stukken zijn volgens de rechtbank daarom niet aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken. Een kritische noot daarbij is dat van de desbetreffende stukken niet kan worden gezegd dat deze slechts de strafzaak betroffen. Het ging immers om stukken – onder andere – uit het tripartiete-overleg, aldus in het kader van afstemming tussen het Openbaar Ministerie én de Belastingdienst.

De afbakening tussen de organisatieonderdelen is voorts arbitrair. Immers kan het voorkomen dat na een selectie slechts bepaalde stukken ter beschikking worden gesteld aan een gemandateerde medewerker van een ander organisatieonderdeel. Conform de denkwijze van de rechtbank zouden slechts deze geselecteerde stukken kunnen worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken. Deze invulling is strijdig met hetgeen wordt nagestreefd met de verplichting van artikel 8:42 Awb voor de inspecteur om alle van belang zijnde stukken aan de rechter en de belastingplichtige over te leggen. Nu bij het controleren, het opleggen van aanslagen en het procederen meerdere ambtenaren kunnen zijn betrokken die onder verschillende organisatieonderdelen vallen, zou eigenlijk moeten worden gekeken naar alle stukken die ter raadpleging ter beschikking hebben gestaan aan ál de gemandateerde medewerkers die werkzaamheden hebben verricht in relatie tot het dossier. Daarmee wordt daadwerkelijk invulling gegeven aan de verplichting te zorgen voor een volledig procesdossier.

Belastingadvies in dossier niet in strijd met fair play-beginsel?

Daarnaast was in deze zaak het fair play-beginsel aan de orde. Belanghebbende stelde dat een advies van zijn fiscaal adviseur uit het dossier moest worden verwijderd omdat opname daarvan in strijd was met het fair play-beginsel. Dat gold volgens belanghebbende ook voor (onderdelen van) verklaringen van de fiscaal adviseur, afgelegd tijdens een FIOD-verhoor. Het fair play-beginsel gaat volgens de rechtbank niet verder dan dat de inspecteur zijn bevoegdheden om informatie op te vragen niet gebruikt om adviezen van een belastingadviseur aan cliënten op te vragen en verhindert niet dat de inspecteur dergelijke adviezen voor de heffing gebruikt, indien de inspecteur deze op andere, rechtmatige wijze verkrijgt.

In december 2024 werd hierover een lezenswaardige conclusie van A-G Koopman gepubliceerd.[5] Daarover schreven wij al eerder.[6]  In die zaak was, net als in de onderhavige zaak, de fiscaal adviseur als verdachte aangemerkt. De FIOD had de beschikking gekregen over fair play-stukken die vervolgens weer terechtkwamen in de fiscale dossiers. Evenals in deze zaak werd geklaagd over het feit dat de Belastingdienst de fair play-stukken niet op basis van eigen bevoegdheden had kunnen opvragen maar daarover, via een omweg, wel de beschikking had gekregen. De A-G analyseert de totstandkoming van het informeel verschoningsrecht en adresseert daarbij deze situatie: “Wanneer de Belastingdienst inzage krijgt in stukken uit een strafrechtelijk onderzoek naar een belastingadviseur, bestaat het risico dat tussen die stukken zich ook rapporten en andere geschriften van die adviseur bevinden die ten doel hebben de fiscale positie van de cliënten te belichten of hen daaromtrent te adviseren. Deze stukken kunnen de belastinginspecteur een oneerlijke voorsprong geven in de belastingprocedure.” De A-G concludeert vervolgens nadrukkelijk dat het informeel verschoningsrecht ertoe strekt  “te voorkomen dat de fiscus zich in het debat met de belastingplichtige een oneerlijke voorsprong verschaft door kennisneming van de – vooral juridische – adviezen en analyses van diens adviseur.”

Ons inziens zou de Hoge Raad – als hij de ruime uitleg van het fair play-beginsel zoals geschetst door de A-G overneemt – in zijn arrest tevens een dergelijke praktijk moeten adresseren en verbieden. Het is immers onwenselijk dat de rechtsbescherming zo gemakkelijk zou kunnen worden ingeperkt door de wijze waarop de informatie wordt overgedragen.

Niet alleen moet steeds worden bekeken of een procesdossier compleet is, maar aldus óók of er niet stukken in zitten die daarin niet thuishoren.

 

[1] Al vaker schreven wij over het procesdossier. Zie Gedingstukken, wat zijn dat? https://debontadvocaten.nl/spot-on/6443/

[2] RB. Zeeland-West-Brabant 17 februari 2025, ECL:NL:RBZWB:2025:849.

[3] De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 24 november 2023 dat over deze schenkingen schenkingsrecht verschuldigd was, zie ECLI:NL:HR:2023:1641.

[4] Belanghebbende verwijst daarbij naar de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, specifiek de artikel 3, eerste lid, onderdeel a en artikel 9, eerste lid.

[5] Conclusie AG Koopman 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1402 (gemeenschappelijke bijlage) in de zaken ECLI:NL:HR:PHR:2024:1399, ECLI:NL:PHR:2024:1400 en ECLI:NL:PHR:2024:1401.

[6] Zie ‘Krijgt het fair play-beginsel de invulling die het verdient?’ https://debontadvocaten.nl/spot-on/krijgt-het-fair-play-beginsel-de-invulling-die-het-verdient/#_ftn1