Zo tegen het jaareinde is het ook tijd om eens terug te blikken op het afgelopen jaar. In allerlei jaaroverzichten wordt aandacht besteed aan zaken die we voorbij zagen gekomen, maar daarin ligt zelden de nadruk op hetgeen we afgelopen jaar eigenlijk niet gezien hebben. Wat we dit jaar in ieder geval niet tegen kwamen waren uitspraken over medeplegersboeten of boeten aan andere deelnemers.

In 2009 werd met de invoering van de vierde tranche de mogelijkheid geïntroduceerd om aan medeplegers, zoals belastingadviseurs, een bestuurlijke boete op te leggen. In 2014 werd artikel 67o AWR in de wet opgenomen, op basis waarvan ook aan de medeplichtige, uitlokker of doen pleger een boete kon worden opgelegd. De uitbreiding van het sanctie arsenaal zou hard nodig zijn gelet op een efficiënte fraudebestrijding.

Bij de invoering van artikel 67o AWR werd overwogen dat de wet “uiterlijk vijf jaar na inwerkingtreding zou worden geëvalueerd met het oog op de effectiviteit.”[1] Deze bepaling zou vervallen tenzij binnen vijf jaar een wetsvoorstel zou zijn ingediend dat in het onderwerp van het artikel voorziet. Deze horizonbepaling werd in het Wetvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2019 verschoven naar 1 januari 2024. De reden die daarvoor in de Memorie van Toelichting werd gegeven is dat de boeten pas voor overtredingen vanaf het belastingjaar 2014 konden worden opgelegd en dat het bovendien ook nog enige tijd duurt voordat overtredingen worden geconstateerd. Om die reden had de Belastingdienst nog te weinig ervaring kunnen opdoen met het uitgebreide overtredingsbegrip.

Inmiddels is het jaar 2023 bijna ten einde. Op rechtspraak.nl heb ik dit jaar geen uitspraken voorbij zien komen waarin medeplegers- of 67o- boeten werden opgelegd. Ook zijn er geen boeten door de Belastingdienst gepubliceerd op grond van artikel 67r AWR.

Alhoewel er geen absolute duidelijkheid kan worden verkregen over het aantal daadwerkelijk opgelegde boeten – er kunnen immers boeten niet openbaar zijn gemaakt of uitspraken niet zijn gepubliceerd – kan inmiddels toch op basis van hetgeen er de afgelopen jaren wel werd gepubliceerd het volgende worden vastgesteld:

  1. Uit een reactie naar aanleiding van de internetconsultatie wetsvoorstel openbaarmaking vergrijpboeten bleek dat er eind 2018 nog geen enkele 67o AWR boete was opgelegd en er ook nog geen medeplegersboeten waren opgelegd aan advocaten en accountants. Hoeveel medeplegersboeten er op dat moment aan belastingadviseurs waren opgelegd zou niet zijn bijgehouden;
  2. Uit gepubliceerde rechtspraak blijkt dat er inmiddels vier medeplegersboeten en één 67o AWR boete aan betrokken professionals zijn opgelegd.
  • Hof Den Haag vernietigde op 2 maart 2022[2] een medeplegersboete vanwege het feit dat de voor het opleggen van een boete noodzakelijke toestemming van de Directeur Grote Ondernemingen, verkregen was op basis van onvolledige en gekleurde informatie. Het gebruik van de verleende toestemming ‘druisde zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelend overheid mocht worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moest worden geacht’. AG Pauwels concludeert in zijn conclusie naar aanleiding van het door de Staatssecretaris ingestelde cassatieberoep, dat het Hof terecht heeft getoetst aan het toestemmingsvereiste en dat dit niet louter beperkt is tot de formele toets óf toestemming is verleend. De AG geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.[3]
  • Hof Amsterdam vernietigde op 13 juni 2022[4] een medeplegersboete opgelegd aan een belastingadviseur die betrokken was bij een zogenaamde maltastructuur.[5] Het verwijt dat de adviseur gemaakt werd was dat zij ten onrechte niet zou hebben verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet en er bovendien geen aangifte werd gedaan. Het Hof oordeelde in die zaak dat de bijdrage van de betreffende adviseur onvoldoende was om haar aan te merken als medepleger of feitelijk leidinggever. Daarnaast overwoog het hof dat, alhoewel een meer adequaat optreden van de adviseur had mogen worden verwacht door in te grijpen of zich te distantiëren, van opzet of grove schuld aan de zijde van de belastingadviseur geen sprake was.
  • Hof Amsterdam bekrachtigde op 4 februari 2020[6] een medeplegersboete die was opgelegd voor het opzettelijk niet suppleren van omzetbelasting. Uit die uitspraak – en de daaraan ten grondslag liggende verslagen van verhoren – blijkt dat de belastingadviseur en de belastingplichtige wisten dat ten onrechte nihilaangiften werden gedaan en dat daartoe in overleg was besloten. De adviseur heeft vervolgens geen suppletieaangifte gedaan en zich ook niet gedistantieerd toen bleek dat de belastingplichtige niet wilde dat de suppletieaangifte werd gedaan. De boete van ‘slechts’ € 1.250 werd in stand gelaten.
  • Hof Arnhem-Leeuwarden kwam in een uitspraak van 23 mei 2018[7] tot een hogere boete dan de Rechtbank voor een notaris vanwege een voorop gezet plan ter zake van een – in de ogen van het hof ten onrechte – ingediend verzoek om teruggave van overdrachtsbelasting.
  • Tenslotte vernietigde Rechtbank Den Haag op 22 juni 2021[8] een 67o-AWR boete die was opgelegd aan een belastingadviseur. De inspecteur had de boete opgelegd omdat hij de adviseur verweet dat hij ‘had moeten weten’ dat hij voor de waardering van de aandelen in de moedervennootschap in de overlijdensaangifte niet van de waarde van die aandelen in de aangifte erfbelasting had mogen uitgaan. De rechtbank oordeelde dat de inspecteur niet aan zijn bewijslast had voldaan en vernietigde de boete.

De tussenstand is dus dat er inmiddels in totaal vijf gepubliceerde uitspraken zijn in medeplegers- en 67o-AWR zaken die betrekking hebben op bij het indienen van belastingaangiften betrokken professionals. Van die boeten hielden er slechts twee stand, waarvan er slechts één werd opgelegd aan een belastingadviseur.

Alhoewel alleen artikel 67o AWR met een zogenaamde ‘horizonbepaling’ werd ingevoerd, kan toch niet anders worden geconcludeerd dan dat dit langs de effectiviteitslat een zeer geringe ‘totaalscore’ oplevert. Wat mij betreft reden genoeg om dit sanctiearsenaal nu eens daadwerkelijk te herzien en in ieder geval artikel 67o AWR niet met een steeds maar voort sluimerende ‘horizonbepaling’ te laten voortbestaan. De horizonbepaling wordt nu toch weer met vijf jaar verlengd, omdat de afgelopen jaren nog steeds te weinig ervaring zou zijn opgedaan om de effectiviteit van deze bepalingen beter te kunnen evalueren. Dat er ‘minder boetes’ zouden zijn opgelegd zou komen door de maatregelen om de verspreiding van COVID tegen te gaan met als gevolg dat er minder boekenonderzoeken hebben plaatsgevonden.[9] Of dat daadwerkelijk de oorzaak is zullen we de aankomende jaren zien. Overigens hoeft dit alles niet te betekenen dat adviseurs niet worden aangepakt. Naast de mogelijkheid van beboeting kunnen adviseurs die betrokken zijn bij (vermeende) onjuiste aangiften immers ook strafrechtelijk worden aangesproken. Betrokkenheid van een adviseur is bovendien een zelfstandige reden om te kiezen voor het strafrecht in plaats van het boeterecht.[10] Dat regelmatig wordt gekozen voor de inzet van het strafrecht komt ook tot uitdrukking in de jurisprudentie waarin regelmatig strafzaken worden gepubliceerd waarin belastingadviseurs worden vervolgd voor betrokkenheid bij vermeende onjuiste aangiften. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voor de Belastingdienst om een tuchtklacht in te dienen. Wat daar ook exact van zij, bij het laten voortbestaan van een sanctioneringsmogelijkheid die in de praktijk ogenschijnlijk niet tot een effectieve fraudebestrijding leidt heeft niemand baat.

[1] Kamerstukken II 2013/14, 33754, nr. 3 (MvT), p. 40.

[2] Hof Den Haag 2 maart 2022, ECLLI;NL:GHDHA:2022:317.

[3] Conclusie AG Pauwels, 7 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:661.

[4] Hof Amsterdam 14 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1816.

[5] Zie hierover tevens https://debontadvocaten.nl/spot-on/over-malta-en-medeplegers/

[6] Hof Amsterdam, 4 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:803.

[7] Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4680.

[8] Rechtbank Den Haag, 22 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9236.

[9] Belastingplan 2024, p. 94.

[10] Zie in dat verband het AAFD protocol, met als indicator “medewerking van adviseur, deskundige derde of  douane-expediteur”