Bewijzen dat een ander iets weet; een pittige opgave! De Hoge Raad beslechtte op 8 oktober 2021 een geschil waarin belanghebbende stelde dat de inspecteur geen nieuw feit had om te kunnen navorderen.[1] Belanghebbende betoogde dat de inspecteur reeds bij het opleggen van de primaire aanslag kennis droeg van bepaalde feiten, waardoor de navorderingsaanslagen niet in stand konden blijven. Bewijzen kon hij dat evenwel niet. De casus was als volgt.

Belanghebbende had in zijn aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2012 en 2013 contante giften aan een stichting met een ANBI-status (hierna ook: ‘X’) opgevoerd. Op 31 mei 2014 respectievelijk 21 oktober 2015 werden aan belanghebbende definitieve aanslagen opgelegd waarbij de aftrek werd toegestaan.

Twee onderzoeken

De Belastingdienst deed eerder al in 2013 onderzoek naar de administratie van stichting X, hetgeen leidde tot intrekking van de ANBI-status op 6 januari 2014 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008. Grondslag voor de intrekking waren administratieve onvolkomenheden bij de stichting. Ten tijde van de intrekking waren de aanslagen aan belanghebbende dus nog niet opgelegd.

Vervolgens is de FIOD in januari 2015 strafrechtelijke onderzoeken gestart naar het gebruik van valse giftkwitanties bij twee andere ANBI-instellingen. Uit die onderzoeken bleek dat diverse belastingplichtigen die giften aan deze instellingen in aftrek hadden genomen, ook giften aan stichting X hadden vermeld in hun aangiften. Dat resulteerde op 17 september 2015 in een strafrechtelijk onderzoek naar X en haar bestuurders in verband met het opmaken van valse giftkwitanties en het gebruik hiervan in aangiften IB/PVV. De start van dit onderzoek is eveneens gelegen vóór de oplegging van de primitieve aanslag over 2013.

Eerst op 16 maart 2017 verleent de officier van justitie toestemming om de bevindingen uit dit FIOD-onderzoek te gebruiken voor fiscale doeleinden. Weer ruim een jaar later, op 23 april 2018, worden de resultaten van het onderzoek ter beschikking gesteld aan de Belastingdienst. Eind 2017 zijn vervolgens de navorderingsaanslagen 2012 en 2013 opgelegd waarbij de giftenaftrek werd gecorrigeerd.

Wel of niet weten

Belanghebbende stelde bij Rechtbank Den Haag dat de inspecteur niet beschikte over een nieuw feit, omdat hij reeds vanaf 6 januari 2014 uit eigen onderzoek ervan op de hoogte was dat de ANBI-status van stichting X was ingetrokken met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008.[2] De inspecteur had, aldus belanghebbende, de giften vanaf dat moment niet meer als aftrekbaar in aanmerking mogen nemen. De inspecteur heeft weersproken dat hij reeds vanaf de intrekking wist dat bij de giften mogelijk gebruik werd gemaakt van valselijk opgemaakte kwitanties. Ter zitting verklaarde hij dat de administratieve onregelmatigheden bij stichting X niet aan individuele belastingplichtigen konden worden “toegerekend“.

De rechtbank overwoog dat nu belanghebbende “geen stukken heeft overgelegd waaruit het tegendeel volgt” zij niet aannemelijk achtte dat de inspecteur reeds ten tijde van de intrekking van de ANBI-status op de hoogte was van eventuele onregelmatigheden in de door stichting X afgegeven kwitanties. Daaraan voegde de rechtbank nog toe dat pas in september 2015 was besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek naar X terwijl de aanslag 2012 ruim daarvóór was opgelegd en de aanslag 2013 slechts één maand later en dat de uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek pas in 2017 door de officier van justitie zijn vrijgegeven voor fiscale doeleinden.

Hof Den Haag borduurde daarop verder en oordeelde dat de inspecteur, in het licht van de in oktober 2015 bekende omstandigheden, niet gehouden was de aanslagregeling voor het jaar 2013 aan te houden.[3] “De eventueel op dat moment bij de FIOD aanwezige informatie kan niet aan de Inspecteur worden toegerekend.”

Wat van mij is, is van jou

Deze redenering houdt in cassatie stand. Belanghebbende had nog betoogd dat de kennis die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek aanwezig was bij de FIOD moest worden toegerekend aan de inspecteur. Ingevolge art. 3, lid 1, (thans) onderdeel d Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 is de FIOD immers een onderdeel van de Belastingdienst. De Hoge Raad oordeelt evenwel dat kennis niet “zonder meer” dient te worden toegerekend. Daaraan voegt hij nog toe “dat de gedingstukken geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de Inspecteur voor het opleggen van de definitieve aanslag voor het jaar 2013 bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek.”

Hoewel de uitkomst in het gegeven geval wellicht begrijpelijk is, kan daarover toch wel een kritische noot worden gekraakt. De hofleverancier van zaken voor de FIOD is de Belastingdienst. Op grond van het Protocol AAFD brengt de fiscus zaken voor strafrechtelijke afdoening aan als aan bepaalde critica is voldaan, waaronder een vermoeden van opzettelijk handelen.[4] Een FIOD-onderzoek start in de regel met de opvraag van de beschikbare (controle)informatie bij de inspecteur. Op grond van art. 67, lid 2 onderdeel b AWR in combinatie met art. 43c, lid 1, onder h Uitvoeringsregeling AWR wordt in dat geval de geheimhoudingplicht ter zijde geschoven en kan uitwisseling plaatsvinden. Na afronding van het strafrechtelijk onderzoek vindt doorgaans een tweede uitwisseling, in de omgekeerde richting plaats. Op basis van art. 55 AWR[5] wordt dan een verzoek tot het verkrijgen van de onderzoeksbevindingen, voor fiscale doeleinden, gedaan. Na toestemming van de officier van justitie kan de sluis worden opgezet, hetgeen in casu ook is geschied. En zo is het informatierondje dan compleet.

Om ervoor te zorgen dat de fiscus en FIOD over en weer niet worden overstelpt met stukken, wordt in de praktijk vaak een bezoek aan de burelen van de andere instantie gebracht om een selectie te maken van hetgeen in de eigen kraam van pas zou kunnen komen. De uiteindelijke overhandiging van de stukken is dan meer een formele aangelegenheid.

Voor de belastingplichtige is het een black box wat er achter de schermen plaatsvindt; wie wat wanneer weet. Dat wordt nog ingewikkelder als een belastingambtenaar lopende het strafrechtelijk onderzoek wordt gedetacheerd bij de FIOD als bijvoorbeeld ‘specialist ANBi’s’ en vervolgens na het einde van dat onderzoek terugkeert als betrokken belastingambtenaar. Hoe bewijs je dan dat de fiscus al veel eerder over de benodigde feiten ten dienste van de heffing beschikte?

De betreffende ambtenaar oproepen als getuige in het kader van het nieuw feit verweer is lastig indien dezelfde ambtenaar ter zitting verschijnt als ‘de inspecteur’. Het bestuursprocesrecht staat niet toe een procespartij als getuige te horen. Bewijs dan maar eens het weten van de ander…

[1] HR 8 oktober 2021, ECLI:NLHR:2021:1339.

[2] Rb Den Haag 25 februari 2020, GR 19/3352 en SGR 19/3353.

[3] Hof Den Haag 5 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:19.

[4] Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen, nr. BLKB/2015/572M. Staatscourant 2015, 17271.

[5] Of art. 6 Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten op initiatief van de Officier van Justitie.