Belanghebbende, een in Nederland gevestigde NV (NV X) ontvangt via een Nederlandse dochtervennootschap dividenden van een Braziliaanse kleindochtervennootschap. Belanghebbende was enig aandeelhouder van BV Y, die op haar beurt enig aandeelhouder was een tussenhoudster (NV Z) die alle aandelen hield van de Braziliaanse kleindochter (A Ltda). Belanghebbende, BV Y en NV Z vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In 2022 keert A Ltda € 39,5 miljoen dividend uit aan NV Z. In Brazilië wordt hierover géén bronbelasting ingehouden. Vervolgens keert NV Z € 90 miljoen door aan BV Y, en BV Y keert door aan NV X. Bij deze dooruitdelingen pasten NV Z en BV Y de dooruitdelingsfaciliteit van artikel 11 en 12 Wet DB toe en hielden geen dividendbelasting in, onder verwijzing naar een Tax Sparing Credit (TSC) op grond van het verdrag met Brazilië.
De inspecteur legt echter een naheffingsaanslag op. In geschil is de vraag of een TSC – een fictieve belastingcredit die op grond van het verdrag wordt geacht te zijn betaald – worden aangemerkt als “ingehouden bronbelasting” voor toepassing van de dooruitdelingsfaciliteit.
Rechtbank Gelderland beantwoordt deze vraag ontkennend. Artikel 11 Wet DB vereist “een ingehouden bronbelasting van ten minste 5%” en in Brazilië is feitelijk niets ingehouden of betaald. De faciliteit beoogt compensatie voor een daadwerkelijke kostenpost – en een TSC is geen kostenpost, maar een fictief voordeel. Voorts bevestigt de parlementaire geschiedenis alsook jurisprudentie dat sprake moet zijn van feitelijk geheven en ingehouden bronbelasting. Het verdrag bepaalt voorts wel dat de TSC wordt “geacht te zijn betaald” voor voorkoming van dubbele belasting, maar dit maakt de TSC niet tot een daadwerkelijk ingehouden bronbelasting.
Deze uitspraak legt de nadruk op de letterlijke eis van “daadwerkelijk ingehouden bronbelasting”. Een TSC is bedoeld om investeringen te stimuleren en dubbele belasting te voorkomen. Door de TSC buiten de dooruitdelingsfaciliteit te houden, ontstaat een mismatch: economisch drukt er geen bronheffing, maar juridisch wel een fictieve credit. De dooruitdelingsfaciliteit is alleen toepasbaar bij daadwerkelijk ingehouden buitenlandse bronbelasting. Een TSC voldoet daar niet aan. Concernstructuren die dividendstromen door Nederland laten lopen vanuit landen met TSC-bepalingen lopen dus risico op een dividendbelastinglek.
