Het kan bijna niet aan de aandacht zijn ontsnapt dat zeer recent in twee gevallen sprake is geweest van afdoening van strafrechtelijke onderzoeken door het aanbieden én accepteren van (extreem) hoge transacties. Het betreft het SHV-concern alsook de ABN AMRO Bank.
Het SHV-concern heeft voor een aantal dochterbedrijven een transactiebedrag geaccepteerd van ruim € 41 miljoen, waarin een geldboete is opgenomen van € 12.110.000. Het restant van € 29.511.000 betreft te ontnemen voordeel. De verdenkingen bij SHV zagen kortgezegd op corruptie. De misstanden strekten zich uit over vele landen. Er was sprake van omkoping van onder andere een hoge Irakese politicus en er werd een schaduwboekhouding bijgehouden om dubieuze betalingen te verhullen. Ook de ABN AMRO bank heeft een hoge transactie geaccepteerd van € 480 miljoen (waarvan € 300 miljoen geldboete en € 180 miljoen wederrechtelijk verkregen voordeel); deze transactie hield verband met verdenkingen van overtredingen van de Wwft-wetgeving en schuldwitwassen. Beide zijn hoge transacties pur sang.
Wat opvalt in de SHV-zaak is dat de zaak ‘aan het rollen’ is gekomen door een melding van het concern zelf. Er is intern onderzoek verricht en de uitkomsten daarvan (alsook alle onderliggende stukken en bescheiden) zijn aan het Openbaar Ministerie ter beschikking gesteld. Op basis daarvan is vervolgens het strafrechtelijk onderzoek opgestart. Dat SHV deze melding zelf heeft gedaan én alle medewerking heeft verleend aan het onderzoek, heeft haar een voordeel (korting) opgeleverd van tweemaal 25%, dus in totaal 50% (mitsdien € 12.110.000). Of de korting voor ‘zelf melden’ nu altijd een matiging van het initiële transactiebedrag van 25% tot gevolg heeft en het volledig meewerken ook nog eens een korting van 25%, is de vraag. Zou het omgekeerd dan ook zo kunnen zijn dat het niet zelf hebben gemeld van misstanden en het niet volledig hebben meegewerkt aan het onderzoek, kan leiden tot een ‘verhoging’ van het initiële transactiebedrag?
Sinds 4 september 2020 is een nieuwe Aanwijzing hoge transacties van kracht. In die Aanwijzing worden kaders geschetst voor het aanbieden van hoge transacties. Van een hoge transactie in dit kader is sprake als een geldsom aan de Staat moet worden betaald met een boetecomponent van meer dan € 200.000 (óf transacties met een totale waarde van € 1.000.000 of meer). Een forse verhoging van de criteria ten opzichte van de eerdere Aanwijzing. In deze Aanwijzing is overigens geen woord te vinden over een korting in geval van zelf melden of in geval van volledig meewerken.
Nieuw in de Aanwijzing hoge transacties is de procedurele stap waarbij advies wordt gevraagd aan de Toetsingscommissie hoge transacties. Al langer bestaat de wens dat transacties zoals deze worden getoetst, het liefst door een rechterlijke instantie. Zo ver is het (nog) niet – concept wetgeving daarvoor is pas onlangs in consultatie gegaan. In de Aanwijzing is te lezen wat de nieuw ingestelde commissie doet: “De Toetsingscommissie beoordeelt op basis van deze stukken en gehoord hebbende de (vertegenwoordiger(s) van de) hoofdofficier van het betreffende parket en de (vertegenwoordiger(s) van de) verdachte en zijn advocaat, of, gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de uitgangspunten in deze aanwijzing, sprake is van een passende afdoening waartoe het OM in redelijkheid kan besluiten. Het betreft derhalve een marginale toets.”
De ABN-transactie en de SHV-transactie zijn de 2e en de 3e transactie die door de Toetsingscommissie zijn beoordeeld (althans aan de nummering CHT 21/002 en 21/003 te zien). Als de twee gepubliceerde adviesrapporten naast elkaar worden gelegd valt op dat de bewoordingen nagenoeg gelijk zijn. Uiteraard wordt toegespitst op de feitelijke casus, maar verder zijn het algemene bewoordingen waaronder ook de conclusie: “Gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de uitgangspunten in de Aanwijzing hoge transacties is de commissie van oordeel dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot het aanbieden van de voorgenomen transactie zal kunnen overgaan.” In vonnissen en arresten wordt door rechters veelal ook een bepaald format gehanteerd dat wordt ingevuld en aangevuld aan de hand van de feiten van de specifiek te beoordelen casus. Dat is op zich dus niet zo vreemd. De vraag rijst echter wel wat er nu werkelijk wordt getoetst en hoe de commissie tot het oordeel komt. Indien wordt bezien welke stukken aan de commissie ter beschikking worden gesteld, is dit nogal eenzijdig. Een feitenrelaas, de toepasselijke strafbepalingen, de conclusie van de hoofdadvocaat-generaal, het concept persbericht en de redenen om een transactie aan te bieden. Waar is de visie van (de verdediging van) de verdachte op het geheel? Wordt rekening gehouden met mogelijke verweren die tijdens een rechterlijke toetsing ter zitting zouden (kunnen) worden gevoerd? Is het feitenrelaas opgesteld door het OM en mitsdien niet meer dan een uittreksel van het zaaksproces-verbaal en dus eenzijdig? Blijkens de Aanwijzing dient de verdachte de feiten ook te erkennen (niet dat hij schuldig is). Maakt dit een en ander niet dat de verdachte geen reële andere mogelijkheid wordt gelaten dan ’take it or leave it’, indien en voor zover de wens bestaat een langdurige strafzaak en een openbare zitting met alle consequenties van dien te voorkomen? Hopelijk is de commissie meer dan een formele horde die nu eenmaal genomen dient te worden en wordt er wel degelijk ook naar de verdachte ‘geluisterd’ – de enige mogelijkheid daarvoor lijkt het ‘hoorgesprek’. In het advies in de zaak Guardian (inzake ABN AMRO) staat overigens dat de Toetsingscommissie stukken heeft gezien “waaronder” de voormelde stukken, waardoor niet uit te sluiten is dat nog aanvullende stukken aan de commissie zijn verstrekt.
In de nieuwe Aanwijzing is ook vastgelegd dat hoge transacties in beginsel alleen aan rechtspersonen worden opgelegd en niet aan (eventuele) betrokken natuurlijke personen. Een package deal is dus niet mogelijk. Onduidelijk is of en zo ja welke rol het al dan niet kunnen benoemen van te vervolgen natuurlijke personen speelt bij de beoordeling door de Toetsingscommissie. Ook is onduidelijk of en zo ja in hoeverre de rechtspersoon tijdens het onderzoek op het benoemen van die natuurlijke personen invloed heeft uitgeoefend of heeft kunnen uitoefenen. Dat er nog natuurlijke personen (kunnen) worden vervolgd, maakt dan dat de kous met de betaling van de genoemde hoge transacties nog niet af is.
In beide genoemde zaken worden de natuurlijke personen nog vervolgd of wordt in ieder geval bekeken of nog tot strafvervolging wordt overgegaan. Zo zal – na rechterlijke toetsing op basis van artikel 12 Sv – ook geschieden met de voormalig ING-ceo nadat de ING eveneens een hoge transactie accepteerde (nog voor de inwerkingtreding van de nieuwe Aanwijzing hoge transacties). Veelal zal de rechtspersoon al afstand hebben genomen van de betreffende personen die betrokken waren bij de verweten gedragingen (dan wel hebben nagelaten daartegen op te treden) waarop de transactie ziet of de betreffende personen zijn inmiddels zelf al vertrokken. Deze personen hebben echter weinig ‘profijt’ van de transactie en zij zullen zich alsnog voor de rechter moeten verantwoorden. Het lijkt overigens waarschijnlijker dat deze personen juist nadeel (zullen) ondervinden van de transactie nu de verdachte rechtspersoon allerlei feiten dient te erkennen om tot een transactie met het OM te kunnen komen. De (voormalige) medewerkers c.q. betrokken personen hebben daarop geen enkele invloed kunnen uitoefenen. Overigens zal een dergelijke openbare zitting van de betreffende natuurlijke personen ook (weer) publiciteit genereren voor de betreffende rechtspersonen. Als SHV en ABN AMRO dachten met de persberichten over de door hen geaccepteerde transacties van nadere publiciteit af te zijn, zal dat een misvatting blijken.
