Belanghebbende is vennoot van een vof. In een eerdere procedure is belanghebbende onherroepelijk veroordeeld voor het opzettelijk voorhanden hebben van een hoeveelheid sigaretten die niet overeenkomstig de Wet op de accijns in de heffing is betrokken. Ter zake van deze sigaretten is bij belanghebbende accijns en omzetbelasting nageheven. Na verwijzing door de Hoge Raad is voor het Gerechtshof Den Haag nog slechts in geschil of belanghebbende, bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden, voor de verschuldigde omzetbelasting een voorziening mag vormen ten laste van de winst van de jaren 2005 en 2006.

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest dienaangaande geoordeeld dat indien en voor zover in de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting is begrepen, in zoverre geen sprake is van kosten die verband houden met een misdrijf in de zin van art. 3.14 lid 1, onder d, Wet IB 2001. Die omzetbelasting is immers niet opgeroepen door het voorhanden hebben van de sigaretten (het misdrijf waarvoor belanghebbende is veroordeeld), maar door de levering van de desbetreffende sigaretten aan derden.

De inspecteur stelt evenwel dat belanghebbende de omzetbelasting ook niet ten laste van zijn belastbare resultaat uit overige werkzaamheden kan brengen, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden die goed koopmansgebruik stelt aan het vormen van een voorziening. Hij meent dat belanghebbende nimmer van plan is geweest omzetbelasting te betalen en dat ook niet zal gaan doen. Belanghebbende voert daartegen aan dat op veel van zijn goederen, auto en inboedel en effectendepot beslagen rusten en hij dus niet kan betalen.

Bij de beoordeling van het hoger beroep na verwijzing, dient volgens het Gerechtshof Den Haag onderzocht te worden of belanghebbende, gelet op de na cassatie vaststaande omkering en verzwaring van de bewijslast, overtuigend heeft aangetoond dat vorming van de voorziening in 2005 en 2006 mogelijk is. Vervolgens overweegt het Hof dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het vormen van een voorziening mogelijk is, als de toekomstige uitgaven hun oorsprong vinden in de feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan, de toekomstige uitgaven ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en ter zake van de toekomstige uitgaven een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (BNB 1999/79 en BNB 1998/409). Daarnaast heeft te gelden dat voor een op de balansdatum aanwezige materiële belastingschuld waarvan nadien pas blijkt, rekening kan worden gehouden door middel van de vorming van een voorziening (BNB 2008/168).

Het Hof oordeelt dat belanghebbende een voorziening kan vormen, nu de omzetbelastingschuld niet al bij voorbaat oninbaar is geleden. Gelet op hetgeen door belanghebbende is aangevoerd, acht het Hof de stelling van de inspecteur, dat belanghebbende wel kan, maar niet wil betalen, niet aannemelijk. Ook heeft de inspecteur onvoldoende feiten gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat de omzetbelastingschuld niet door middel van verrekening of uitwinning uit beslag zal worden voldaan, dan wel dat zich feiten en omstandigheden na balansdatum hebben voorgedaan op grond waarvan moet worden aangenomen dat de voorziening dient te worden gewaardeerd op nihil. Het Hof verklaart het hoger beroep gegrond.

Gerechtshof Den Haag 7 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2870

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2870