Negatieve mediaberichten over een cliënt, de FIOD op de stoep of een onderzoek van het BFT naar de naleving van de Wwft-regelgeving. Het zijn allemaal situaties waar poortwachters iets mee ‘moeten’. Hoe ga je daar als Wwft-instelling zorgvuldig mee om en in hoeverre kunnen dergelijke situaties leiden tot ongebruikelijke transacties die moeten worden gemeld?
Op 23 november 2021 verscheen in het NRC het artikel ‘Hoe Brabantse vleeshandelaren miljoenen cash uit Congo ontvingen’. Volgens het artikel zou in de periode 2009 tot en met 2013 dubieuze handel in vlees hebben plaatsgevonden tussen Nederlandse vleeshandelaren en hun afnemers in Congo. Ook werd in het artikel gesuggereerd dat er gehandeld zou zijn met bedrijven gelieerd aan personen die op een Amerikaanse sanctielijst stonden.
De Rabobank zag in dit NRC-artikel aanleiding om nader cliëntenonderzoek te doen naar een van haar klanten die handelde in vlees. Ook legde Rabobank een “voorlopige beheersmaatregel” op, waardoor het voor de vleeshandelaar feitelijk onmogelijk werd om de zakelijke rekening te gebruiken voor internationale transacties en voor de handel in voedingsmiddelen in het algemeen. Rabobank eiste onder meer dat de vleeshandelaar zich zou melden bij de FIOD en dat zij de NRC de berichtgeving zou laten rectificeren. De vleeshandelaar meldt zich bij de FIOD, spant zich in voor een rectificatie en geeft steeds op eerste verzoek de van haar verlangde informatie. Desalniettemin handhaaft Rabobank de beheersmaatregel die feitelijk neerkomt op een beëindiging van de zakelijke relatie. De vleeshandelaar legde zich daar niet bij neer en spant een kort geding aan.
De voorzieningenrechter vindt dat Rabobank de bancaire dienstverlening als vanouds moet voortzetten. Het ging in casu om zeer oude transacties. Rabobank was bekend dat een daarvan verband hield met een mogelijke overtreding van de sanctielijst, maar heeft destijds geen aanleiding gezien daartegen op te treden. Rabobank kan vervolgens niet 10 jaar later de vleeshandelaar tegenwerpen dat er naar huidige normen van Rabobank sprake is van onaanvaardbare risico’s.
Rabobank heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zonder de beheersmaatregel een onaanvaardbaar risico loopt dat de vleeshandelaar (opnieuw) betrokken zal raken bij ongeoorloofde of laakbare handelspartijken.[1] De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat “Rabobank de beweerdelijke betrokkenheid van [de vleeshandelaar] bij het voedselkartel uitsluitend heeft gebaseerd op het NRC-artikel” en dat de bank daar onvoldoende eigen onderzoek naar heeft verricht.
De vleeshandelaar heeft bovendien laten zien dat zij bereid is om te voldoen aan de strengere eisen die Rabobank thans aan haar internationaal opererende cliënten stelt. Ook speelde een rol dat Rabobank niet duidelijk kon maken waarom niet kon worden volstaan minder verstrekkende beheersmaatregelen. Bijvoorbeeld door een verbod op handel met bepaalde landen en/of een verbod op transacties met partijen die niet rechtstreeks bij een transactie zijn betrokken. Het opleggen van de beheersmaatregel is onder deze omstandigheden in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De uitspraak past in het rijtje voorbeelden waarin banken te lichtzinnig overgaan tot opzegging van de bankrekening.[2] Hoewel negatieve berichten in de media kunnen nopen tot nader onderzoek, kunnen oude (vermeende) feiten als deze sec geen reden zijn voor het (feitelijk) beëindigen van de klantrelatie. Ook voor andere Wwft-instellingen zoals adviseurs en accountants geldt in dit verband: risico’s beheersen is vaak zinvoller dan cliënten uitsluiten. Bij opzegging van de klantrelatie wordt het probleem (als dat er daadwerkelijk is) immers verschoven naar een volgende poortwachter, terwijl die waarschijnlijk veel minder goed op de hoogte is van de relevante feiten en omstandigheden en daardoor ook minder goed in staat is de (witwas)risico’s te beheersen.[3]
Zijn negatieve mediaberichten ongebruikelijke transacties?
Uit de uitspraak blijkt niet of de bank op basis van het NRC-artikel meende dat sprake was van een ongebruikelijke transactie en of zij daarvan een melding heeft gedaan bij FIU-Nederland. In de praktijk komen wij vaker de vraag tegen wat je als poortwachter moet doen bij dergelijke mediaberichten over een klant. Is in die situatie sprake van een ongebruikelijke transactie die moet worden gemeld? En hoe zit dat bijvoorbeeld als de FIOD op de stoep staat voor de administratie van een klant of als de BFT vragen stelt over een specifieke klant?
Vooropgesteld zij dat de omstandigheid dat een toezichthouder – zoals de FIOD of de Belastingdienst – reeds op de hoogte is van de situatie, dit onverlet laat dat een ongebruikelijke transactie moet worden gemeld (zie College van Beroep voor het bedrijfsleven 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233).[4] De enkele omstandigheid dat een toezichthouder onderzoek verricht naar een klant, brengt echter nog niet met zich dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie die (had) moet(en) worden gemeld. Ook het NRC-artikel activeert mijns inziens nog geen meldplicht.
Dit uitgangspunt wordt ook onderschreven door twee toezichthouders van het BFT. Zij hebben in dit verband in het artikel ‘Voorkomen witwassen en vastgoedfraude’ gezegd:
“Ten tweede doen accountants veelal (ten onrechte) automatisch een melding als er een inval is gedaan door politie, Belastingdienst of Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD). Het blote feit dat er een inval is geweest, wil echter op zichzelf nog niet zeggen dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie. Wel moet dit voor de accountant een ‘reflectiemoment’ zijn om na te gaan of de cliënt tijdens zijn werkzaamheden wellicht een ongebruikelijke transactie heeft uitgevoerd die de accountant had moeten herkennen.” (onderstreping toegevoegd).
Het artikel is al enigszins gedateerd, maar in een lopend onderzoek deed het BFT een vergelijkbare mededeling: “Volledigheidshalve merkt het BFT op dat het enkele feit dat het BFT een signaal heeft ontvangen over één of meer van uw (oud-)cliënten, niet automatisch betekent dat sprake is van witwassen en/of financieren van terrorisme door uw cliënt dan wel niet-naleving van de Wwft door uw organisatie.”
Kortom een persbericht over betrokkenheid bij fraude, een inval door de FIOD of een onderzoek van het BFT, betekent niet dat automatisch sprake is van een ongebruikelijke transactie die de Wwft-instelling (had) moet(en) melden. Dergelijke situaties zullen in het kader van de monitoringsverplichting voor een Wwft-instelling aanleiding zijn het dossier nog eens na te lopen om te beoordelen of er – in combinatie met het nieuwe signaal – sprake is van een of meerdere ongebruikelijke transactie(s). Alsdan kan er in beginsel nog steeds (tijdig) worden gemeld.
Veelal zal in dergelijke situaties ook contact met de klant moeten plaatsvinden. Let in die situatie wel op een mogelijke geheimhoudingsplicht. Zo geldt dat als een melding van een ongebruikelijke transactie is gedaan of nadere informatie (over die melding) is verstrekt aan FIU-Nederland, de Wwft-instelling op grond van artikel 23 Wwft verplicht is tot geheimhouding hiervan, alsmede van het gegeven dat dit aanleiding kan geven tot nader onderzoek. Volgens het BFT mag op grond van deze bepaling ook geen mededeling aan de klant worden gedaan van een door het BFT ingesteld onderzoek.
In het strafrecht is een vergelijkbaar verbod opgenomen in artikel 126bb, lid 5, Sv. Op grond van die bepaling mag degene die de vordering tot uitlevering van gegevens ontving daarover aan derden geen mededeling mag doen.
[1] Rechtbank Oost-Brabant 8 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3348.
[2] Zie bijv. Rb. Amsterdam 5 januari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:42, Rb. Amsterdam 22 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7704 en HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652
[3] Zie ook S.A. Eckhardt & A.B. Vissers, ‘opzetting van bankrekening dient het doel van toezichtswetgeving juist niet, FD 12 augustus 2020, p. 24 https://debontadvocaten.nl/wp-content/uploads/2021/08/Opzegging-van-bankrekening-dient-het-doel-van-toezichtswetgeving-juist-niet-FD-12_08_2020.pdf
[4] Zie ook het antwoord van de FIU op een vraag of in die situatie nog moet worden gemeld: “FIU: Ja, het indicatorenstelsel geeft dit beginsel zelfs expliciet aan voor alle meldgroepen: ‘Verder ligt het in de rede dat transacties die in verband met witwassen aan de politie of Openbaar Ministerie worden gemeld, ook aan het Meldpunt moeten worden gemeld; er is immers een vermoeden van witwassen.” https://www.fiu-nederland.nl/nl/faq#n778
