Om maar te beginnen met het goede nieuws: Rechtbank Zeeland West-Brabant zet op 30 oktober jl. een streep door de overweging dat het lidmaatschap van – in dit geval – de NOB als een strafverzwarende omstandigheid kan worden meegewogen.[1] Dit is niet de eerste keer dat ik een dergelijk argument van de fiscus voorbij zie komen.[2] Ik heb mij altijd afgevraagd hoe het feit dat een belastingadviseur zijn werk blijkbaar serieus neemt en verdieping zoekt door zich bij de NOB of het RB aan te sluiten, als strafverzwarende omstandigheid zou kunnen gelden. Regelmatig heb ik tijdens het geven van cursussen waarbij ik dergelijke passages behandelde gekscherend opgemerkt dat adviseurs eigenlijk beter de zaal konden verlaten omdat we in de ogen van de fiscus een strafverzwarende omstandigheid aan het creëren waren.
Alhoewel ik het oordeel van de rechtbank, die een streep zet door deze redenering van de fiscus, volledig onderschrijf, had de rechtbank de overweging wat mij betreft wel algemener mogen formuleren. De rechtbank overweegt dat ‘er geen aanleiding is om het gegeven dat belanghebbende een NOB-kantoor is in dit geval als strafverzwarende omstandigheid in aanmerking te nemen’. Door de woorden ‘in dit geval’ laat de rechtbank de mogelijkheid open dat deze omstandigheid in een ander geval wel strafverzwarend zou kunnen werken. Wellicht dat ook het feit dat het hier om de beboeting van een entiteit gaat een rol heeft gespeeld in het oordeel van de Rechtbank, maar dat vertelt de uitspraak ons niet. Of we definitief van deze ‘strafverzwarende omstandigheid’ af zijn zal dus nog moeten blijken. Het minder goede nieuws voor het advieskantoor in kwestie is dat de vergrijpboete deels in stand blijft. In de uitspraak komt een aantal interessante elementen aan bod.
Het toestemmingsvereiste
Allereerst de vraag of alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. Uit de uitspraak blijkt dat niet alle interne correspondentie die betrekking heeft op het verkrijgen van de vereiste toestemming van de DGO, in de procedure is overgelegd. De reden die de inspecteur daarvoor geeft, doet mijns inziens, de wenkbrauwen fronsen: ‘omdat de mailboxen van de betrokken personen niet meer raadpleegbaar zijn, aangezien die personen niet meer bij de Belastingdienst dan wel het Ministerie van Financiën werkzaam zijn of omdat zij reeds met pensioen zijn.’ Voor de overheid gelden in dit verband wettelijke verplichtingen onder bijvoorbeeld de Archiefwet en de WOO om informatie te bewaren. In de ‘Handreiking Bewaren van email Rijksoverheid is’ – onder verwijzing naar de wettelijke verplichtingen – opgenomen dat e-mailcorrespondentie in beginsel tien jaar bewaard dient te worden.[3]
Toch laat de rechtbank de inspecteur hiermee wegkomen. Alhoewel de rechtbank overweegt dat belanghebbende hierover terecht klaagt, verbindt de rechtbank geen gevolgen aan het ontbreken van de betreffende stukken. De reden? Volgens de rechtbank is onomstotelijk gebleken dat er toestemming is verleend. Alhoewel er best iets op dit oordeel van de rechtbank valt af te dingen – dit wekt immers geen openheid van de overheid in de hand – heeft recent de Hoge Raad[4] al geoordeeld dat zelfs wanneer (zorgvuldige) toestemming ontbreekt het onder omstandigheden toelaatbaar kan zijn om daaraan geen rechtsgevolg te verbinden.
De boeteling als ‘doen pleger’
Specifiek ten aanzien van de boete kunnen er ook nog twee bijzonderheden worden vermeld. Allereerst de beboeting voor het ‘doen plegen’. Dit is een bijzondere deelnemingsvariant waarin de pleger van het delict (de belastingplichtige) moet kunnen worden aangemerkt als willoos werktuig. Dit betekent dat hem of haar geen enkel verwijt moet kunnen worden gemaakt. Achtergrond van de onderhavige zaak is kort gezegd dat medewerkers van een belastingadvieskantoor voor vier zussen in de aangiften het trusthokje niet hebben aangekruist en evenmin inkomsten uit de trust hebben vermeld. De zussen hadden aanzienlijke leningen verkregen vanuit de trust, maar waren op enig moment – en onder regie van medewerkers van het belastingadvieskantoor – ‘excluded’ als beneficiary van de trust.
Aan de zussen waren correcties en eveneens vergrijpboeten opgelegd. De rechtbank overweegt dat de boeten die zijn opgelegd aan de zussen zijn vernietigd omdat aan hen niet kan worden verweten dat te weinig belasting is geheven. Een vraag die nog kan worden gesteld is of een dergelijke overweging ten aanzien van de boeten, ook betekent dat de zussen daarmee als ‘willoos werktuig’ kwalificeren. In een strafzaak van 22 juni 2023 waarin een belastingadviseur werd vervolgd voor het doen plegen van een aangifte oordeelde Rechtbank Amsterdam: “Om tot een bewezenverklaring van doen plegen te komen zou de rechtbank moeten vaststellen dat die aangifteplichtigen als willoos werktuig hebben gefungeerd. Dat kan de rechtbank op basis van het dossier niet vaststellen.”[5] Op dit punt ontbreekt in de onderhavige zaak een motivering van de rechtbank.[6] Ook valt op dat de Inspecteur – op wie de bewijslast rust dat sprake is van ‘doen plegen’ – klaarblijkelijk geen keuze heeft willen maken.
In de onderhavige procedure stelt de inspecteur – weliswaar subsidiair – dat sprake is van ‘doen plegen’, maar tegelijkertijd stelde hij klaarblijkelijk in de zaken van de zussen dat zij zodanig verwijtbaar hebben gehandeld dat zij eveneens zouden moeten worden beboet.
Het tweede punt betreft de ‘entiteit’ aan wie thans de boete wordt opgelegd. Als ik de uitspraak goed lees dat lijkt het zo te zijn dat de boete in dit geval niet aan de entiteit binnen het advieskantoor werd opgelegd binnen welke de vermeende onjuiste aangiften werden gedaan of ten onrechte niet werden gedaan (BV 1). Om die reden wordt de boete, voor zover die ziet op het niet doen van aangifte door de Rechtbank vernietigd. Voor wat betreft het onjuist doen van aangifte overweegt de rechtbank echter dat werknemers van BV 1 “werden aangestuurd door belanghebbende”. Dat vind ik een moeizame overweging, omdat belanghebbende een entiteit is en het ‘aansturen van werknemers’ nu juist is geschied door personen van vlees en bloed. Bovendien heeft ook de fiscale kamer zich geconformeerd aan de arresten over toerekening van opzet of schuld aan rechtspersonen. Een motivering langs die lijn had wat mij betreft meer voor de hand gelegen. Wat daar ook van zij, de rechtbank rekent de gedragingen van (ik vermoed) de aangiftemedewerkers van (BV 1) dus toe aan belanghebbende, een andere entiteit.
De rechtbank lijkt overigens vooral het niet aankruisen van het trustkruisje zeer kwalijk te vinden en overweegt daarover: ‘Reeds door het niet aankruisen van het hokje bij de trustvraag bestond de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven.’ Ook het beroep op een pleitbaar standpunt gaat volgens de echtbank om die reden onderuit Voorts acht de rechtbank het opdracht geven tot niet aangeven van inkomsten van de trust niet pleitbaar: belanghebbende beroept zich uitsluitend op de Deed maar de feitelijke situatie was daarmee evident niet in overeenstemming. Al met al acht de rechtbank een boete van € 60.000 passend en geboden.
Het lijkt mij om meerdere redenen een mooie zaak voor een hoger beroep!
[1] Rb. Zeeland-West-Brabant, 30 oktober 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:7327.
[2] Overigens beperkt deze argumentatie zich niet tot de NOB maar werd deze tevens aangevoerd ten aanzien van het lidmaatschap van de RB.
[3]Handreiking Bewaren van e-mail Rijksoverheid | Publicatie | Rijksprogramma voor Duurzaam Digitale Informatiehuishouding
[4] HR 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1132.
[5] Rb. Amsterdam 22 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:3880.
[6] Mogelijk volgt uit de uitspraken in de procedures van de zussen waarom hen klaarblijkelijk geen enig verwijt valt te maken, maar die uitspraak lijkt nog niet te zijn gepubliceerd.
