In december 2024 werd een lezenswaardige conclusie van A-G Koopman gepubliceerd[1]  over het informele verschoningsrecht van de belastingadviseur; ook wel het fair play-beginsel genoemd. Aanleiding voor de conclusie is een zaak waarin een belastingadviseur als verdachte is aangemerkt. De FIOD heeft via de strafrechtelijke bevoegdheden – die aanzienlijk verder reiken dan de fiscale –  de beschikking gekregen over alle klantdossiers van de betreffende fiscalist.

Deze stukken kwamen vervolgens onder meer op in de procedures van de belanghebbenden (een echtpaar en een Holding). Naast een aantal materiele kwesties wordt geklaagd over het gebruik van de stukken en met name over het feit dat de Belastingdienst de fair play-stukken niet op basis van eigen bevoegdheden had kunnen opvragen maar daarover, via een omweg, nu wel de beschikking heeft gekregen.

Rechtbank Gelderland[2] toetste het gebruik van de stukken aan het ‘zozeer-indruist’ criterium en oordeelde vervolgens dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, niet aannemelijk had gemaakt dat daarvan sprake was. Hof Arnhem Leeuwarden[3] kwam tot dezelfde conclusie maar legde daaraan ten grondslag dat de informatie strafrechtelijk rechtmatig was verkregen en vervolgens ook door de inspecteur rechtmatig werd verkregen. Er was, aldus het hof, geen sprake van schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad plaatste het fair play-beginsel in zijn arrest uit 2005 in de sleutel van de beginselen van behoorlijk bestuur en overwoog destijds dat “het  tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren.”[4]

A-G Koopman kiest in zijn conclusie een fundamentelere benadering. Hij onderzoekt of het fair play-beginsel de inspecteur alleen bindt in het kader van artikel 47 AWR of dat dit beginsel een ruimere werking heeft en dus ook kan worden ingeroepen als de Belastingdienst de informatie op grond van een andere wettelijke bepaling verkrijgt.

Het doet mij deugd dat de A-G aanleiding ziet uitvoeriger in te gaan op het fair play-beginsel. Uit onze praktijk, maar ook uit de gepubliceerde rechtspraak, blijkt dat het vaker voorkomt dat een inspecteur informatie verkrijgt van de FIOD. Zo werd in twee uitspraken van Rechtbank Gelderland van 1 oktober 2024[5] over een woon- en vestigingsplaatsdiscussie ook geklaagd over het gebruik van fair play-stukken die van de FIOD waren verkregen. Het betrof, volgens de belanghebbenden, fiscale adviezen waaronder een presentatie over de zetelverplaatsing, die door de inspecteur werd gebruikt in de procedure over de vestigingsplaats.

De rechtbank verwees naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden en overwoog:

Naar het oordeel van de rechtbank is van een schending van het fair play-beginsel geen sprake aangezien dit beginsel zich niet richt op ingevolge de door toepassing van artikel 55 van de AWR door de inspecteur verkregen informatie.”

Anders dan A-G Koopman meent, moet het fair play-beginsel volgens de feitenrechters dus zo worden uitgelegd dat dit beperkt is tot het zelfstandig stellen van vragen op grond van artikel 47 AWR. Wanneer de Belastingdienst op een andere wijze de beschikking krijgt over dergelijke stukken, dan staat het fair play-beginsel volgens de feitenrechters niet aan het gebruik daarvan in de weg.

De A-G analyseert de totstandkoming van het informeel verschoningsrecht en concludeert dat dit ertoe strekt  “te voorkomen dat de fiscus zich in het debat met de belastingplichtige een oneerlijke voorsprong verschaft door kennisneming van de – vooral juridische – adviezen en analyses van diens adviseur.” Het lijkt met name die strekking die de A-G ertoe brengt het fair play-beginsel ruimer uit te leggen: “Logischerwijs kan deze oneerlijke voorsprong eveneens worden behaald wanneer de inspecteur andere bevoegdheden gebruikt om inzicht te verkrijgen in diezelfde rapporten en andere geschriften.”

Ik vraag me bij het lezen van deze passage nog af of het dan nog verschil maakt of de Belastingdienst zelf een 55 AWR verzoek doet waarin wordt gevraagd om het verstrekken van de gegevens, of dat de FIOD de gegevens op eigen initiatief verstrekt op grond van artikel 6 Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten. Als de Belastingdienst de stukken in de schoot geworpen krijgt gebruikt hij immers zelf geen bevoegdheden om bepaalde informatie te verkrijgen. Het is de vraag of de inspecteur in dat geval ‘oneerlijk’ en in strijd met de beginselen handelt als hij deze informatie vervolgens ‘gebruikt’. Al eerder toonde de fiscale kamer van de Hoge Raad zich weinig kritisch over het gebruik van informatie waaraan een mogelijk ‘gebrek’ kleefde wanneer dit te wijten was aan een andere instantie dan de Belastingdienst.

Wanneer de wijze van verkrijging relevant zou zijn, dan zet dit de deur open naar een praktijk waarin louter wordt gewerkt met actieve verstrekkingen door de FIOD. Daarmee zou de door de A-G geschetste ruime werking van het fair play-beginsel – als deze al wordt gevolgd door de Hoge Raad – in de praktijk alsnog kunnen worden omzeild. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State die de onderhavige zaak beoordeelde in het licht van de AVG, oordeelde op 13 november 2024 dat de verstrekking van de gegevens door de FIOD aan de Belastingdienst ‘nodig was voor een taak van algemeen belang’ en noodzakelijk en evenredig.[7]

Mijns inziens zou de Hoge Raad – als hij de ruime uitleg van het fair play-beginsel zoals geschetst door de A-G overneemt – in zijn arrest ook een dergelijke praktijk moeten adresseren en verbieden. Het is immers onwenselijk dat rechtsbescherming zo gemakkelijk zou kunnen worden ingeperkt door de wijze waarop de informatie wordt overgedragen.

Ik waardeer de uitgebreide adressering van het fair play-beginsel door de A-G. Er bestaat uiteraard een belang bij samenwerking tussen de FIOD en de Belastingdienst en onder omstandigheden zal er informatie moeten kunnen worden gedeeld. De huidige praktijk waarin de Belastingdienst direct toegang krijgt tot het strafrechtelijke beslag en daaruit zonder enige beperking stukken kan selecteren voor gebruik in fiscale procedures door de fiscus, vergroot echter het risico op arbitraire beslissingen. Door het fair play-beginsel ook te respecteren wanneer informatie tussen de FIOD en de Belastingdienst wordt uitgewisseld, wordt de impuls voor de inzet van het strafrecht of een (extra) omvangrijk beslag weggenomen, wordt fiscaal een oneerlijke voorsprong voorkomen en wordt een gelijke(re) behandeling van belastingplichtigen nagestreefd. Die laatsten kunnen er immers over het algemeen niks aan doen dat hun adviseur als verdachte wordt aangemerkt, maar verkeren daardoor in een fiscale procedure wel in een (aanzienlijke) slechtere positie.

 

[1] Conclusie AG Koopman 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1402 (gemeenschappelijke bijlage) in de zaken ECLI:NL:HR:PHR:2024:1399, ECLI:NL:PHR:2024:1400 en ECLI:NL:PHR:2024:1401.

[2] Rb. Gelderland 1 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3386.

[3] Hof Arnhem-Leeuwarden 27 februari 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1502.

[4] HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6468

[5] Rechtbank Gelderland 1 oktober 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:6628 en ECLI:NL:RBGEL:2014:6632

[6] Zie bijvoorbeeld HR 1 juli 1992, ECLI:NL HR:1992:ZC5028 en HR 21 maart 2008. ECLI:NL:HR:2008:BA8179.

[7] ABRvS 13 november 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4603.