Kan de winst op een transactie (of klantdossier) worden afgepakt als het cliëntenonderzoek zoals opgenomen in de Wwft niet is uitgevoerd?

Al in 2012 werd het zogenaamd niet-melders project gestart. Onderdeel van het project was een overleg tussen verschillende partijen[1] waarin signalen konden worden ingebracht die zich leenden voor strafrechtelijke vervolging van overtredingen van de Wwft.[2] Deze thematische aanpak resulteerde in een toenemend aantal Wwft-zaken dat strafrechtelijk werd vervolgd.

Het overleg richtte zich met name op:

• het niet doen van cliëntenonderzoek (artikel 3 en 10 Wwft); en
• het niet, te laat of onvolledig melden van een ongebruikelijke transactie (artikel 16 Wwft).

Het project had onder meer ten doel om de verplichte compliance te verbeteren en de maatschappelijke bewustwording te vergroten.[3]

In een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam[4] wordt een mogelijke nieuwe ‘impuls’ gecreëerd om bij een onderzoek naar een schending van de Wwft voor de inzet van het strafrecht te kiezen. In de al eerder in deze nieuwsbrief behandelde Wwft zaak van een meubelhandelaar die ten aanzien van verschillende transacties contante betalingen van boven de
€ 15.000 ontving, maar ten aanzien van die transacties geen cliëntenonderzoek verrichte en ook geen meldingen deed, werd tevens een ontnemingsvordering ingediend.

De ontnemingswetgeving maakt het mogelijk om ingeval van een strafrechtelijke veroordeling, het daarmee samenhangend wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Achtergrond van de maatregel is dat degene die een strafbaar feit heeft gepleegd wordt teruggebracht in de situatie waarin hij verkeerde voordat hij met het criminele handelen begon, omdat misdaad niet mag lonen.[5] Het gaat dus uitdrukkelijk niet om bestraffing maar om het opleggen van een maatregel.

In de zaak van de meubelhandelaar was de vraag aan de orde of ontneming kon plaatsvinden voor transacties waarbij geen cliëntenonderzoek was uitgevoerd. In totaal ging het daarbij om 46 transacties waarbij meer dan € 15.000 aan contanten zouden zijn geaccepteerd. Volgens het ontnemingsrapport bedroeg het daarmee samenhangende wederrechtelijk verkregen voordeel – de berekende winst die op deze transacties was behaald – € 337.257. De vraag die zou kunnen worden gesteld is of wel sprake is van (voldoende) causaliteit tussen de gedraging en het verkregen voordeel. Zou de winst immers ook niet zijn gemaakt als het cliëntenonderzoek wel zou zijn uitgevoerd?

De rechtbank wees de vordering van de Officier van Justitie grotendeels toe en overwoog:

“Contante transacties van € 15.000 of meer waarbij geen cliëntenonderzoek wordt gedaan, zijn op grond van artikel 5 Wwft verboden. De winst uit de 46 contante transacties van € 15.000 of meer is dan ook voordeel dat veroordeelde met schending van een wettelijke voorschrift heeft verkregen. Daarmee is de causaliteit tussen de overtreding van het voorschrift en het voordeel gegeven. Dat veroordeelde zonder de overtreding van het voorschrift in deze periode ook (andere) winst zou kunnen hebben gemaakt, doet daar niet aan af.”

De rechtbank verwijst in dit kader naar het Urkervisafslag-arrest.[6] In die zaak had de gemeente Urk bemiddeld bij het veilen van vis terwijl de vissers geen identiteitsgegevens hadden overgelegd van de vaartuigen waarmee de vis was aangevoerd. Deze vis had moeten worden geweigerd en door dat niet te doen was meegewerkt aan het ontduiken van de vangstquota. De gemeente ontving 3% retributie over de opbrengst van de geveilde vis. In de ontnemingszaak tegen de gemeente werd aangevoerd dat de gemeente niet had geprofiteerd omdat die vis mét de gegevens eveneens geveild zou zijn en daarover dezelfde retributie zou zijn ontvangen. Het hof merkte in die zaak de 3% retributie over de ongelabelde vis echter aan als het voordeel dat door middel van de bewezen verklaarde feiten was verkregen. De Hoge Raad verwierp het beroep in cassatie met de overweging dat aan het opleggen van de maatregel niet in de weg staat dat eenzelfde voordeel had kunnen zijn verkregen zonder een zodanige schending.

In de jurisprudentie kan evenwel ook een andere benadering worden gevonden. In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2011[7] was sprake van het niet tijdig aanvragen van een vergunning voor het opslaan en bewerken van groenafval. Het Openbaar Ministerie had betoogd dat de gehele winst die was gerealiseerd met de niet vergunde activiteiten kon worden ontnomen. Het hof overwoog dat het bedrijf materieel wel reeds voldeed aan de voorwaarden van de nadien aangevraagde (en verstrekte) vergunning en oordeelde dat onder die omstandigheden het voordeel gelijkstond aan de besparing van de kosten van de aanvraag van de vereiste vergunning. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. Een andere vergelijkbare benadering kan worden gevonden in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2004.[8] Daarin ging het om een vervoersbedrijf dat gebruik had gemaakt van Roemeense chauffeurs die minder salaris kregen dan verplicht was op basis van de voor de beroepsgroep geldende CAO. Het hof stelde het wederrechtelijk verkregen voordeel vast door een vergelijking te maken tussen het salaris dat in aanmerking was genomen en het salaris dat had moeten worden betaald wanneer was uitgegaan van het CAO loon. Ook dit oordeel werd in cassatie in stand gelaten.

Wat mij betreft had de benadering in deze laatste twee zaken beter gepast bij de onderhavige casus. Het cliëntenonderzoek is immers een formele verplichting dat noopt tot het vaststellen van de identiteit van de koper. Wanneer aan die verplichting is voldaan, is er in beginsel geen beperking om een transactie –  in dit geval verkoop – met de betreffende partij aan te gaan. Dit vergt dus louter een administratieve handeling van de instelling. In dat verband zou het mijns inziens passender zijn geweest om de bespaarde kosten die samenhangen met het uitvoeren van zorgvuldig cliëntenonderzoek als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken.

Gelet op de vrijheid die de Hoge Raad feitenrechters in hun benadering voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel lijkt toe te kennen, is het echter goed mogelijk dat ook de werkwijze van Rechtbank Amsterdam door de beugel kan. Daarmee rijst de vraag of deze uitspraak een nieuwe impuls zal geven aan de inzet van het strafrecht voor het schenden van de Wwft nu daarmee ook direct succesvol kan worden ontnomen. Zo zou een advieskantoor dat in een aantal dossiers het cliëntenonderzoek niet of onvoldoende heeft uitgevoerd, strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Vervolgens zou de gerealiseerde winst op de betreffende klantdossiers als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden ontnomen. Dit zijn zeer verstrekkende gevolgen, die evenwel goed passen bij de afschrikwekkende werking die men zich met het niet-melden project ten doel heeft gesteld.

[1] Het overleg vindt plaats tussen het Openbaar Ministerie, de FIOD, politie, de FIU, BFT, BTWwft, DNB, AFM en de Unit FTA.

[2] Strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten (WED).

[3] Bijvoorbeeld WOO verzoek 22 april 2021, BJZ/55315.

[4] Rb. Amsterdam 16 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:2596.

[5] Bijvoorbeeld HR 8 juli 1998, NJ 1998,841 en HR 8 juli 1992, NJ 1993/12.

[6] HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC0473, NJ 1993/12

[7] HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4686, NJ 2012/298.

[8] HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7666, NJ 2004/492.