Op 5 mei 2022 heeft het Hof van Justitie EU prejudiciële vragen van het Franse Cour de cassation beantwoord over de cumulatie van bestuurs- en strafrechtelijke straffen in een BTW-fraude zaak. De impact van deze zaak is voor onze rechtspraktijk hier te lande niet overweldigend aangezien wij verwend zijn met het una via-beginsel. Desalniettemin is de zaak toch het bespreken waard nu de ‘dubbel bestrafte’ een accountant was en zijn professie bij de handeling van de zaak een rol speelde.

In een notendop was het volgende aan de orde.[1] BV oefende als zelfstandig ondernemer het beroep van accountant uit. Tijdens een belastingcontrole over de jaren 2009, 2010 en 2011 werd vastgesteld dat BV onder andere “btw-aangiften had ingediend die waren verminderd door het verzwijgen van het grootste deel van de ontvangen inkomsten, dat hij aangiften voor niet-commerciële winsten had ingediend die waren verminderd, en dat hij aangifte had gedaan van alle verminderde inkomsten en daarbij een lagere niet-commerciële winst had vermeld dan de daadwerkelijk behaalde winst. Volgens deze klacht bedroeg het ontdoken btw-bedrag 82 507 EUR en de ontdoken inkomstenbelasting 108 883 EUR.” Op basis van deze bevindingen diende de Belastingdienst een klacht in bij de procureur de la République d’Annecy (officier van Justitie van Annecy, Frankrijk).

In de strafzaak werd BV veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden. In hoger beroep tegen het vonnis stelde BV “dat zijn strafrechtelijke veroordeling in strijd was met het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel, aangezien tegen hem wegens dezelfde feiten reeds een navorderingsprocedure was ingesteld die aanleiding heeft gegeven tot de toepassing van onherroepelijk geworden fiscale boeten ten belope van 40 % van de ontdoken belasting.” Nadat de veroordeling in hoger beroep in stand bleef, heeft de Cour de cassation prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU (hierna: ‘HvJ EU’) gesteld.

De eerste vraag had betrekking op de duidelijkheid en voorzienbaarheid van de Franse regelgeving betreffende de cumulatie van straffen. De Franse Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak drie ‘uitleggingsvoorbehouden’ geformuleerd die de mogelijkheid van cumulatie beperken. Vraag was of het door artikel 50 juncto artikel 52, lid 1 van het Handvest gewaarborgde grondrecht zich ertegen verzet dat de betreffende voorbehouden alleen voortvloeien uit vaste rechtspraak.

Ter beantwoording van deze vraag overweegt het HvJ EU in algemene zin dat de omvang van de “verlangde voorzienbaarheid grotendeels afhankelijk is van de inhoud van de betrokken bepaling, van de door die bepaling bestreken materie en van het aantal en de hoedanigheid van haar adressaten“. Daaraan voegt het HvJ EU toe dat de voorzienbaarheid van de wet niet betekent “dat de betrokkene niet genoopt mag zijn deskundig advies in te winnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit is vooral het geval voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te leggen. Van hen mag dus worden verwacht dat zij grote zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico.“[2] (onderstreping: AN)

In het kader van de beoordeling van de nauwkeurigheid en duidelijkheid van de nationale (jurisprudentiële) regeling mag het kennisniveau van de betrokkene dus worden meegewogen. En van de professional mag bovendien worden verwacht dat hij zich realiseert dat deskundig advies dient te worden ingewonnen opdat gevolgen van eigen handelen kunnen worden ingeschat.

De omstandigheid dat BV in casu juridisch advies had moeten inwinnen om de mogelijke gevolgen van de hem ten laste gelegde feiten te beoordelen doet dus niet af aan de duidelijkheid en nauwkeurigheid van betreffende Franse regeling. Het HvJ EU doet er nog een schepje bovenop door te overwegen dat dit des te meer geldt voor BV, “aangezien hij deze feiten lijkt te hebben gepleegd in het kader van zijn beroepswerkzaamheden als accountant.”

Na deze overwegingen beantwoordt het HvJ EU de vraag of het voor de voorzienbaarheid van een regeling afdoende kan zijn dat deze is verankerd in vaste rechtspraak, bevestigend.

Fiscale kennis

Bij de beoordeling van de duidelijkheid en voorzienbaarheid van wetgeving wordt dus in aanmerking genomen dat BV als fiscaal professional heeft geknoeid met eigen aangiften BTW en IB. Ook in onze nationale rechtspraak wordt deze ‘verzwarende’ omstandigheid meegewogen.

In het kader van de bestraffing of beboeting wordt voor de bepaling van een passende en geboden straf de persoon van de verdachte in ogenschouw genomen. Het zijn van adviseur of account speelt dan – vanzelfsprekend – een rol. Rechtbank Amsterdam omschreef dat in 2020 als volgt in een strafzaak van een fiscalist die werd verdacht van plegen van omzetbelastingfraude:[3]

“De rechtbank houdt in verzwarende zin rekening met de fiscale kennis van verdachte. Juist van een ervaren fiscalist en ondernemer als verdachte mag worden verlangd dat hij toeziet op het goed aanleveren van de juiste informatie aan de fiscus en het controleren van de administratie en aangiften. Verdachte is hierin buitengewoon gemakzuchtig geweest en lijkt zich vooral te hebben laten leiden door leniging van de financiële zorgen van hem en zijn gezin, zonder oog te hebben voor de (fiscale) verantwoordelijkheden van de onderneming.”

Maar ook bij de bepaling of sprake is van kwade trouw ten behoeve van navordering bij de klant speelt het kennisniveau van de adviseur een rol. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant over een geschil over het in aanmerking nemen van een verlies op beleggingen in durfkapitaal.[4] De rechtbank overwoog:

“Het is dan niet aannemelijk dat belanghebbende en zijn adviseur (accountant) die de aangiften ib/pvv 2009 en 2010 voor belanghebbende verzorgde, niet bekend waren met de wettelijke voorwaarden voor aftrek van verlies uit beleggingen in durfkapitaal. De rechtbank acht aannemelijk dat in elk geval de adviseur daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Door het verlies ondanks het ontbreken van een beschikking in aftrek te brengen in de aangifte, heeft de adviseur dan tenminste de aanmerkelijk kans aanvaard dat een te lage aanslag zou worden opgelegd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de adviseur te kwader trouw is geweest.”

Het recente arrest leert ons dus dat ook bij de beoordeling van de begrijpelijkheid en kenbaarheid van regelgeving wie je bent en wat je doet van invloed is. ‘Goed doen’, voorkomt gedoe!

[1] HvJ EU 5 mei 2022,  nr. C-570/20, ECLI:EU:C:2022:348.

[2] Zie in die zin arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, EU:C:2005:408, punt 219 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punt 42, en 28 maart 2017, Rosneft, C-72/15, EU:C:2017:236, punt 166.

[3] Rb Amsterdam 8 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3311.

[4] Rb. Zeeland-West-Brabant 4 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6375.