Die combinatie was aan de orde in een recente zaak bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant.[1] Sinds jaar en dag is het ten behoeve van het opleggen van een vergrijpboete niet mogelijk om opzet of grove schuld (if any) aan de zijde van een adviseur toe te rekenen aan diens cliënt.[2] Om een belastingplichtige te kunnen beboeten dient er sprake te zijn van een hoogstpersoonlijk verwijt. Dat is anders bij de vaststelling van kwade trouw in verband met de navorderingsbevoegdheid. Indien de inspecteur door de adviseur opzettelijk juiste inlichtingen zijn onthouden of onjuiste inlichtingen zijn verstrekt, kan dit wél aan de belastingplichtige worden toegerekend.[3]

In de onderhavige zaak was de belastingplichtige een vennootschap die deel uitmaakte van een groep die diensten verleende op het gebied van SAP-software. De inspecteur en de voormalige adviseur (hierna: ‘de adviseur’) van de vennootschap sloten in 2013 een convenant met betrekking tot Horizontaal Toezicht (hierna: ‘HT’) door de Belastingdienst ten aanzien van cliënten van die adviseur.[4] Vanaf oktober 2015 viel de vennootschap onder dit HT.

In het kader van een overname binnen de groep wordt in oktober 2017 de vennootschap geliquideerd. In dat verband heeft de adviseur de inspecteur in 2018 benaderd met betrekking tot het door de groep te claimen liquidatieverlies in 2017. Op 31 januari 2019 stuurt de adviseur de inspecteur een uitgebreide brief waarin desverzocht nadere informatie wordt verstrekt ten aanzien van de liquidatie. Op 7 maart 2019 wordt de aangifte Vpb 2017 van de groep met daarin het verlies ingediend en vervolgens wordt op 18 maart 2019  de aanslag geautomatiseerd opgelegd in overeenstemming met de aangifte. De dagtekening van de aanslag is 6 april 2019.

In april 2019 zijn blijkens de uitspraak meerdere contactmomenten tussen de inspecteur en de adviseur waarin de inspecteur de adviseur erop heeft aangesproken dat de aangifte Vpb 2017 van de groep was ingediend zonder een kennisgeving aan de inspecteur of het aankruisen van het vakje ‘Expliciete uitspraak belastingdienst gevraagd’.

Op 13 mei 2019 is de aangifte Vpb 2017 van de geliquideerde vennootschap ingediend waarin geen rekening werd gehouden met een heffing over de stille reserves (goodwill) en evenals in de aangifte van de groep werd het bewuste vakje niet  aangevinkt. Zeven dagen later op 20 mei 2019 wordt ook deze aangifte geautomatiseerd door het systeem geregeld en met dagtekening 8 juni 2019 overeenkomstig de aangifte opgelegd.

De inspecteur legde vervolgens in 2022 een navorderingsaanslag Vpb op omdat volgens hem bij liquidatie een eindafrekening ter waarde van € 684.883 had moeten plaatsvinden.

In de beroepsprocedure ligt de vraag voor of de inspecteur zijn navorderingsbevoegdheid heeft verspeeld. De rechtbank stelt in dit kader vast dat er bij de inspecteur twijfels waren gerezen over de juistheid van de liquidatie-uitkering en over de werkwijze van de adviseur zodat het op de weg van de inspecteur had gelegen om, ondanks HT, de aanslagregeling van de vennootschap te blokkeren. Daartoe somt de rechtbank een reeks met feiten en omstandigheden voorafgaand aan het indienen van de aangifte op.

Omdat de inspecteur dat niet had gedaan, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van  een ambtelijk verzuim zodat niet kan worden nagevorderd op grond van een nieuw feit. In casu resteerde kwade trouw als navorderingsgrond.[5]

Kwade trouw

De inspecteur motiveert zijn beroep op kwade trouw door te stellen dat de voormalige adviseur een voorvechter was van HT en goed op de hoogte was van de wijze van afdoening van aangiften die onder HT worden opgelegd. Hij wist dan ook dat als het vakje ‘Expliciete uitspraak belastingdienst gevraagd’ niet wordt aangevinkt en de inspecteur niet op de hoogte wordt gesteld dat de aangifte is ingediend, de aangifte geautomatiseerd en versneld af wordt gedaan zonder de tussenkomst van de inspecteur. De vennootschap heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat dat de aangifte ingediend was door een kantoorgenoot van de voormalige adviseur en bij hem ook niet bekend was dat de aangifte zonder afrekening over de goodwill onjuist was. Geen verwijtbaar handelen dus.

Daarop heeft de inspecteur ter zitting aangegeven dat hij de adviseur verantwoordelijk hield voor de wijze waarop op zijn kantoor de aangiften werden ingediend en voor het feit dat hij geen maatregelen heeft getroffen om te zorgen dat de juiste aangifte zou worden ingediend. In de ogen van de inspecteur heeft de adviseur daarmee de aanmerkelijke kans aanvaard op het doen van een onjuiste aangifte. Een dergelijk standpunt zijdens de Belastingdienst had ook kunnen ‘ruiken’ naar beboeting van de adviseur.

Ten aanzien van het beroep op kwade trouw beslecht de rechtbank het pleit in het voordeel van de inspecteur en acht daarbij de volgende omstandigheden van belang (zie r.o. 5.7. en 5.8.):

  • Uit de gang van zaken voorafgaand aan het indienen van de aangifte is af te leiden dat de inspecteur mogelijk de mening van de vennootschap – dat geen goodwill aanwezig was – niet zou delen.[6]
  • Het kantoor van de adviseur was bezig met de voorbereiding van de litigieuze aangifte.
  • Aannemelijk is dat adviseur op de hoogte was van de versnelde en geautomatiseerde afdoening van aangiften onder HT, gelet op zijn expertise op het gebied van HT en de omstandigheid dat dit ook staat vermeld in de Leidraad.
  • Deze wijze van afdoening had reeds plaatsgevonden bij de aangifte van de groep.
  • De inspecteur is niet op de hoogte gesteld van het voornemen om de aangifte in te dienen zonder rekening te houden met de goodwill en daarnaast is het betreffende vakje niet aangevinkt.

Vraag is mijns inziens of deze omstandigheden afdoende zijn om te komen tot het oordeel dat door de adviseur bewust “de aanmerkelijke kans is aanvaard dat de aanslag te laag zou worden opgelegd“.[7]

Het kantoor

Ter verwerping van het verweer van de vennootschap dat geen sprake is van kwade trouw overweegt de rechtbank nog het volgende:

De omstandigheid dat de aangifte mogelijk door een kantoorgenoot is ingediend, maakt dit niet anders nu gelet op de vele correspondentie tussen het kantoor van de voormalige adviseur en de inspecteur dit dossier kennelijk de nodige aandacht bij het kantoor van de voormalige adviseur genoot. Bovendien ontslaat dit de voormalige adviseur niet van zijn verantwoordelijkheid om in overeenstemming met het Convenant en daarmee de Leidraad te handelen en voorzorgsmaatregelen te nemen om te voorkomen dat de aangifte werd ingediend zonder het vakje ‘Expliciete uitspraak belastingdienst gevraagd’ aan te vinken.” (onderstreping AN)

Dat in “samenhang bezien” sprake is van “voorwaardelijk opzet door opzettelijk de juiste informatie aan de inspecteur te onthouden met als gevolg dat de aanslag tot een te laag bedrag is opgelegd“, leidt de rechtbank dus niet af uit het handelen van de adviseur sec. De betrokkenheid van ‘het kantoor’ wordt ook in de afweging meegenomen.

Opmerkelijk vind ik dat juist niet is onderzocht of de kantoorgenoot die de aangifte heeft ingediend zelfstandig (wel) verwijtbaar handelde. Kennelijk is het door de adviseur niet de zorg betrachten ten aanzien van voorkomen van het niet aanvinken van het vakje meer relevant.

Het reilen en zeilen binnen het kantoor rondom het indienen van de aangifte wordt vervolgens (om na te kunnen vorderen) toegerekend aan de belastingplichtige die mogelijk geen wetenschap had van het aantal betrokken personen bij haar dossier en naar alle waarschijnlijkheid ook geen zicht had (kon hebben) op de interne processen en noodzakelijke voorzorgsmaatregelen.
Kortom, in de ogen van de Bredase Rechtbank wordt bij de beoordeling van de dienstverlening van een adviseur de betrokkenheid van ‘het kantoor’ in ogenschouw genomen.[8] Dat leidt als het ware tot een verdubbelde toerekening. De dienstverlening aan de cliënt is daarmee een gezamenlijke verantwoordelijkheid.[9]

Qua materiele uitkomst; de rechtbank komt tot de slotsom dat niet de vereiste aangifte is gedaan en de inspecteur de goodwill heeft berekend overeenkomstig de rekenmethodiek van de groep. Dat is redelijk, althans niet willekeurig en de vennootschap heeft niet doen blijken dat de navorderingsaanslag onjuist is. Ergo, het beroep van de vennootschap is ongegrond.

 

[1] Rb Zeeland-West-Brabant 11 juli 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:4729.

[2] HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, BNB 2007/151.

[3] HR 23 januari 2009, ECLI:Nl:HR:2009:BD3566, BNB 2009/80.

[4] Op het convenant is de Leidraad Horizontaal Toezicht Fiscaal Dienstverleners van toepassing.

[5] Ex art. 16 AWR.

[6] Over deze omstandigheid heeft de Hoge Raad ten aanzien van de boete geoordeeld dat dit niet voldoende is als bewijs voor voorwaardelijk opzet. Zie HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:270, BNB 2020/58.

[7] Zie ook: HR 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160, BNB 1997/384 en HR 13 augustus 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN3830, BNB 2010/296.

[8] Dat blijkt mijns inziens niet met zoveel woorden uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 2006 waarin het gaat om de keuze van de adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.

[9] Zie meer uitgebreid over kwade trouw en toerekening: Hoofdstuk 2 ‘Kwade trouw óf toch niet; beschouwingen uit de recente praktijk’ in ‘De adviseur, cliënt en rechtsbescherming, Gedeelde gedachten. Boek-4-De-adviseur-client-en-rechtsbescherming-1.pdf (debontadvocaten.nl)