Belanghebbende heeft in de jaren 2014-2017 arbeid verricht voor een BV. Voor de verrichte arbeid heeft belanghebbende geen inkomsten verantwoord in haar aangiften inkomstenbelasting. De inspecteur is van mening dat belanghebbende ab-houder is en daarom gebruikelijk loon in de aangifte had moeten opnemen. Er wordt nagevorderd enop grond van art. 67d en 67e AWR worden tevens vergrijpboeten opgelegd. Hof Den Haag oordeelde dat de inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat belanghebbende – omdat zij bewust heeft afgezien van loon van de BV – voor de genoemde jaren met (voorwaardelijk) opzet ten onrechte geen loon van de BV in haar aangiften IB/PVV heeft verantwoord. In cassatie bij de Hoge Raad ligt de vraag voor of de vaststelling dat bewust is afgezien van het loon tevens betekent dat is voldaan aan het in art. 67d/67e AWR genoemde opzetvereiste.

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof. De vaststelling van het hof dat belanghebbende ten onrechte geen loon van de BV heeft aangegeven vindt geen steun in de ‘bewezen’ verklaarde feiten, te weten (i) de verklaring van belanghebbende dat zij heeft afgezien van loon van de BV, omdat er onvoldoende liquide middelen beschikbaar waren, en (ii) de bevinding van het boekenonderzoek dat uit de administratie van de BV is gebleken dat aanzienlijke bedragen aan het vermogen van de BV zijn onttrokken.

Weliswaar heeft belanghebbende – ondanks het verrichten van arbeid voor de BV – bewust afgezien van loon van de BV, maar uit die enkele vaststelling volgt nog niet dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven of de aangifte onjuist zou worden gedaan. Daartoe moet eerst worden vastgesteld dat belanghebbende ondanks dat afzien van loon, wel een loon van de BV moest aangeven. Dat is, voor zover hier van belang, alleen het geval op grond van de gebruikelijkloonregeling, die slechts van toepassing is indien belanghebbende een aanmerkelijk belang in de BV houdt.

Verder zijn weliswaar aanzienlijke bedragen aan het vermogen van de BV onttrokken, maar de inspecteur heeft die bedragen als winstuitdelingen (dividend) belast en dus niet als loon aangemerkt, zodat die onttrekkingen geen rol spelen bij het aan belanghebbende gemaakte verwijt dat zij ten onrechte geen loon van de BV heeft aangegeven.

Het hof had niet alleen moeten vaststellen dat belanghebbende een aanmerkelijk belang in de BV heeft, maar ook dat de inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangiften daarvan wetenschap had. Voor het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte door daarin niet een gebruikelijk loon aan te geven, is immers nodig dat de aangifteplichtige wist dat hij een aanmerkelijk belang houdt in de besloten vennootschap voor welke hij, zonder beloning, arbeid verricht. Deze wetenschap vormt dus de aan een bewezenverklaring ten grondslag liggende vooronderstelling die als zodanig buiten redelijke twijfel moet komen vast te staan.

De zaak wordt verwezen naar Hof Amsterdam. Het verwijzingshof zal de vraag moeten beantwoorden of op basis van de bewijsmiddelen buiten redelijke twijfel kan komen vast te staan dat belanghebbende wist dat zij ab-houder in haar BV was.

Hoge Raad 4 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1394.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2024:1394