Feiten
WML is een in 2009 opgerichte en in Hongarije geregistreerde handelsvennootschap, waarvan de bestuurder 100% van het kapitaal in handen heeft. WML heeft van een in Portugal gevestigde vennootschap knowhow voor de exploitatie van een internetsite verkregen. Deze verkrijging heeft ‘om niet’ plaatsgevonden. Op de dag van de verkrijging heeft WML de knowhow via een licentieovereenkomst aan Lalib toevertouwd, een vennootschap die (wederom) is gevestigd in Portugal. De Hongaarse Belastingdienst (hierna: Belastingdienst) stelt zich op het standpunt dat WML zich aan rechtsmisbruik heeft schuldig gemaakt – de Hongaarse belastingwetgeving is minder gunstig dan de Portugese belastingwetgeving – omdat de knowhow niet door Lalib in Portugal is geëxploiteerd, maar door WML in Hongarije. Over een deel van 2009 en de jaren 2010 en 2011 is btw nageheven, en zijn boetes opgelegd. Deze beslissing is gesteund op (in het geheim) verkregen bewijzen uit een parallel lopende strafprocedure. WML heeft beroep ingesteld tegen de naheffing en heeft aangevoerd dat Lalib bij de exploitatie van de knowhow van WML was betrokken om commerciële, technische en juridische redenen. WML heeft voorts beroep ingesteld tegen de beslissing van de Belastingdienst, omdat de Belastingdienst gebruik heeft gemaakt van bewijs dat buiten haar medeweten zou zijn verkregen in een parallelle strafprocedure (door afluistering van telefoongesprekken en inbeslagname van e-mails, waartoe zij overigens geen toegang had gekregen). Dit is volgens WML ongeoorloofd. De vragen die bij het Hof van Justitie voorliggen zijn (kort gezegd) of in deze situatie sprake is van rechtsmisbruik en of de bewijzen uit de strafprocedure ten grondslag mogen liggen aan een administratieve beslissing.
Misbruik van recht
Volgens de Hongaarse Belastingdienst was de ondertekening van de licentieovereenkomst met Lalib door fiscale beweegredenen ingegeven. WML brengt daar tegenin dat de betrokken diensten, die tegen betaling via internet toegankelijk zijn, tijdens de onderzochte periode niet vanuit Hongarije hadden kunnen worden verstrekt omdat het in dat land niet mogelijk was om voor dergelijke diensten aan te sluiten bij een betaalsysteem via bankkaart. WML beschikte noch over het personeel, de technische capaciteit, de activa, de portfolio van contracten, noch over het internationale netwerk om de betrokken internetsite te kunnen exploiteren. Verder rustte de civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aangeboden diensten op Lalib. Bovendien was de btw volgens de regels in Portugal voldaan en tot slot had WML niet echt een belastingvoordeel in de wacht gesleept aangezien het verschil tussen de btw-tarieven in Hongarije en Portugal toen gering was.
De Belastingdienst wees erop dat het nooit de bedoeling van WML was geweest dat Lalib verantwoordelijk zou zijn voor de optimalisatie van de winst uit de exploitatie van de knowhow van WML, dat er nauwe persoonlijke banden bestonden tussen de houder van deze knowhow en de onderaannemers die de betrokken internetsite daadwerkelijk exploiteerden, en dat de Portugese vennootschap een onbegrijpelijk beheer voerde, opzettelijk verlies leed en geen autonome exploitatiebevoegdheid bezat.
Ten aanzien van de vraag omtrent het rechtsmisbruik oordeelt het Hof van Justitie oordeelt als volgt. Het is de taak van de verwijzende rechter om te bepalen of een overeenkomst een zuiver kunstmatige constructie vormt. De rechter houdt daarbij rekening met alle omstandigheden en moet daarbij met name nagaan of de zetel van bedrijfsuitoefening (of de vaste inrichting) van de licentienemer daadwerkelijk bestond, of deze vennootschap voor de uitoefening van de betrokken economische activiteit over een geschikte structuur (in termen van lokalen, menselijke en technische middelen) beschikte, en of de vennootschap deze economische activiteit in eigen naam en voor eigen rekening, op eigen verantwoordelijkheid en op eigen risico uitoefende.
Als misbruik is vastgesteld waardoor de plaats van een dienst is bepaald in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de plaats van deze dienst zou zijn gelegen indien geen sprake was van dat misbruik, moet de plaats van een dienst worden gerectificeerd. De btw moet worden voldaan in de lidstaat waarin die had moeten worden voldaan, ook al is die voldaanin de andere lidstaat.
Strafrechtelijk verkregen bewijs
Ten aanzien van de vraag of (in het geheim verkregen) bewijzen uit de strafprocedure ten grondslag mogen liggen aan een administratieve beslissing oordeelt het Hof van Justitie als volgt. Het Unierecht verzet zich er niet tegen dat de Belastingdienst, om het bestaan van misbruik inzake btw aan te tonen, gebruik maakt van bewijzen die in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure buiten het medeweten van de belastingplichtige zijn verkregen.
Het is de taak van de nationale rechter de wettigheid van de beslissing tot naheffing van btw te toetsen, om na te gaan of er sprake was van noodzakelijke onderzoeksmiddelen in de strafprocedure, en ten tweede, of het gebruik van het met deze middelen verkregen bewijs eveneens bij wet was toegestaan en noodzakelijk was.
De voorwaarde die wordt gesteld door het Unierecht is dat de gewaarborgde rechten niet zijn geschonden. Zo moet worden bezien of belastingplichtige in de administratieve procedure de mogelijkheid heeft gehad om toegang tot het bewijsmateriaal te krijgen en of hij is gehoord. Indien de nationale rechter vaststelt dat belastingplichtige deze mogelijkheid niet heeft gehad of dat het bewijs in de administratieve procedure is gebruikt met schending van artikel 7 van het Handvest, moet hij deze bewijzen buiten beschouwing laten en deze beslissing nietig verklaren indien zij als gevolg daarvan grondslag mist.
Hof van Justitie, 17 december 2015, nr. C-419/14
