Hof Den Bosch heeft in een tussenarrest besloten prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over het verschoningsrecht van advocaten. Aanleiding hiervoor is een kort geding dat is aangespannen tegen de Staat. In dit kort geding willen de advocaten dat de Staat wordt verboden zonder tussenkomst van een rechter kennis te nemen van e-mailberichten tussen een verdachte en zijn advocaat. Eerder oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat de Staat het verschoningsrecht van de advocaten had geschonden. Ook het hof is van oordeel dat het verschoningsrecht door het Openbaar Ministerie structureel is geschonden . Omdat er een fundamenteel rechtsbeginsel in het geding is, heeft het hof vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.
In een strafzaak heeft het Openbaar Ministerie in 2015 naar aanleiding van een bevel een grote hoeveelheid e-mailberichten verkregen van een e-mailprovider, waar ook correspondentie tussen verdachten en advocaten onderdeel van uitmaakte. Nadat de circa 2.000.000 bestanden vanuit de provider door de FIOD waren ontvangen, zijn de FIOD-medewerkers daarin met zoektermen in de strafzaak aan de slag gegaan en op correspondentie van en naar de advocaten gestuit. Het OM heeft toen kennis genomen van de inhoud van een aantal e-mails tussen de advocaten en de verdachten. De Staat had dit naar het oordeel van het hof kunnen en moeten voorzien, omdat bekend was dat de verdachten werden bijgestaan door (advocaten van) het advocatenkantoor.
Naar het oordeel van het hof is het verschoningsrecht van de advocaten op structurele wijze geschonden door het Openbaar Ministerie. Daartoe overweegt het hof onder meer dat (i) de opsporingsambtenaren de geldende voorschriften niet hebben nageleefd toen er geheimhoudersgegevens werden aangetroffen (ii), de geheimhoudersgegevers onvoldoende werden afgeschermd (iii), de inhoudelijke toets of sprake was van geheimhoudersmateriaal onvoldoende is geweest terwijl ook nog eens de geheimhoudersofficier is beïnvloed door het opsporingsteam (iv), verschoningsgerechtigde stukken ten onrechte zijn gedeeld met de landsadvocaat en de parketsecretaris (v) en tot slot dat de regels inzake het verschoningsrecht geschonden zijn omdat vaststaat dat bepaalde geheimhoudersgegevens niet zijn vernietigd en/ niet kan worden vastgesteld of de andere stukken wel zijn vernietigd.
De werkwijze van de Staat biedt dan ook volgens het hof te weinig waarborgen om te voorkomen dat het verschoningsrecht in het gedrang komt. De vragen die hiermee nog niet zijn beantwoord, zijn of de door de Staat gehanteerde werkwijze met betrekking tot de selectie/filtering en beoordeling van mogelijke geheimhoudersgegevens (zonder tussenkomst van een rechter-commissaris) en de inschakeling van geheimhouderofficieren en geheimhoudersmedewerkers is toegestaan. Hieromtrent stelt het hof prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Het gaat daarbij onder meer over de vraag of het Openbaar Ministerie zelf mag beoordelen of sprake is van vertrouwelijke informatie, of dat een rechter dit moet doen.
In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad heeft het hof een voorlopige maatregel getroffen. Deze maatregel houdt in dat de selectie, filtering en beoordeling van gegevens die zijn verkregen met een opsporingsbevoegdheid aan de rechter-commissaris worden overgelaten. Het hof gaat er vanuit dat gegevens die na deze selectie mogelijke als geheimhoudersgegevens kwalificeren, niet worden vrijgegeven zonder toestemming van de betrokken advocaat, tenzij een rechter het bezwaar (van de betrokken advocaat) onherroepelijk afwijst.
Hof ‘s-Hertogenbosch 2 mei 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1329
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:1329
