De stelling dat ‘macht corrumpeert’ is in het verleden vaker aan wetenschappelijk onderzoek onderworpen.[1]Uit dergelijke onderzoeken volgt onder meer dat mensen met macht zich vaker egoïstisch gedragen en zich minder goed kunnen inleven in anderen. Uit een onderzoek uit 2013[2] volgt dat het ‘afleggen van verantwoording’ over zowel het proces als over de uitkomsten daarvan de ontwikkeling van voornoemde gedragingen kan tegengaan. Het afleggen van verantwoording zou het vertonen van ‘wenselijk en correct gedrag’ dus in de hand werken. Naar aanleiding van enkele recente uitspraken en ontwikkelingen kan de vraag worden gesteld of er binnen overheidsinstanties zoals de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie thans nog wel voldoende (persoonlijke) verantwoording wordt afgelegd.

Wij kennen in Nederland heel kort gezegd een systeem waarin personen die werkzaam zijn bij de overheid voor de uitvoering van hun werk in beginsel niet in persoon kunnen worden aangesproken voor handelingen begaan bij de uitvoering van overheidstaken; zij genieten in dat geval immuniteit omdat zij werkzaam zijn voor een openbaar lichaam dat immuniteit geniet.[3] Het is daarmee vrijwel onmogelijk om ambtenaren persoonlijk aan te spreken. Anderzijds hebben klachten over onrechtmatig overheidshandelen in een strafrechtelijke of fiscale procedures slechts in zeer uitzonderlijke situaties daadwerkelijke consequenties. Daarmee rijst de vraag of dit gebrek aan het afleggen van (persoonlijke) verantwoording en het niet sanctioneren van het overtreden van bevoegdheden in procedures, soortgelijk onrechtmatig of onzorgvuldig gedrag in de toekomst in de hand werkt; men heeft immers niks te verliezen.

       1. Stap één: het aanspreken van medewerkers van de overheid

Recent werd in een artikel 12 Sv procedure gevraagd om medewerkers van het Openbaar Ministerie (OM) strafrechtelijk aan te spreken vanwege het (welbewust) schenden van het verschoningsrecht. Volgens klagers hadden de betreffende medewerkers van het OM de geheimhoudersstukken gebruikt in een procedure bij de Accountantskamer. In die artikel 12 Sv procedure oordeelde Hof Den Haag over de handelingen als volgt:

Door onder de hiervoor omschreven omstandigheden de bewuste e-mailcommunicatie te gebruiken ter ondersteuning van hun klacht tegen BDO bij de Accountantskamer en die klacht, na sommatie van klager met een beroep op zijn verschoningsrecht, niet in te trekken, hebben beklaagden naar het oordeel van het hof willens en wetens bewust de kans aanvaard dat zij daarmee de op hen rustende en uit hun ambt voortvloeiende plicht tot geheimhouding zouden schenden.”[4]

Alhoewel het hof zich stevig uitlaat over de handelingen van de betreffende Officieren van Justitie in kwestie, strandt de zaak volgens het hof vanwege het feit dat de gedragingen binnen het kader van de “exclusief aan het openbaar ministerie opgedragen overheidstaak” werden verricht. Het is volgens het hof voldoende aannemelijk dat de activiteiten en beslissingen in het onderhavige strafrechtelijk onderzoek “pasten binnen de taakuitoefening als officier van justitie” en het hof concludeert dat geen sprake is van persoonlijk handelen maar van gedragingen van het OM. Het OM geniet als onderdeel van de Staat strafrechtelijke immuniteit.

Afsluitend overwoog het hof dat in de onderliggende strafzaak maar moet worden beoordeeld of er aan de opstelling en handelwijze van de Officieren van Justitie consequenties moeten worden verbonden. Tot een daadwerkelijk ‘gevolg’ voor de Officieren leidt deze zaak dus niet. Soortgelijke overwegingen over immuniteit konden we eerder lezen in de uitspraak van Hof Den Haag ten aanzien van de (ambtenaren werkzaam bij de) Belastingdienst in de toeslagenaffaire.[5]

       2. Stap twee: gevolgen van onrechtmatig handelen in de procedure

Dat brengt mij bij de gevolgen van dergelijk handelen in de procedure.

In fiscale procedures hebben (procedurele) vormverzuimen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen daadwerkelijk consequenties. Het meest bekende voorbeeld is wellicht de ’tipgevers-affaire’, waarin zowel Hof Arnhem[6] als Hof Den Bosch[7] de opgelegde aanslagen vernietigde omdat de Inspecteur had geweigerd de naam van de tipgever bekend te maken. Tot twee keer toe sneuvelde de uitspraak van het hof in deze zaak in cassatie. Uiteindelijk werd na verwijzing naar Hof Amsterdam[8] alsnog een compromis bereikt. Voorts kennen we ter zake van het gebruik van mogelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal de toets van het ‘zozeer indruist-criterium’. Aan de hand daarvan geldt dat bewijs slechts niet mag worden gebruikt als het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder die omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.[9] Het zozeer indruist-criterium behelst daarmee een strenge toets die niet snel zal worden behaald.

In het strafrecht worden zogenoemde vormverzuimen getoetst aan de hand van artikel 359a Sv. Waar vroeger een zaak ‘kapot’ kon gaan doordat de FIOD, politie of het OM zich niet aan de spelregels had gehouden[10], is daar in de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad paal en perk aan gesteld.[11] Uitgangspunt is dat vormverzuimen alleen in uitzonderlijke situaties consequenties hebben.[12] In dat kader kan een andere recente uitspraak niet onvermeld worden gelaten. In de betreffende zaak had het OM de instructie van de rechtbank om bepaalde informatie niet openbaar te maken, aan de laars gelapt. De rechtbank overweegt dat sprake is van een “geplande actie van het Openbaar Ministerie” en oordeelt vervolgens als volgt:

“De rechtbank kan dan ook niet anders dan deze applicatie zien als een ongenuanceerde poging van het Openbaar Ministerie om – ook buiten de zitting om – de wereld te overtuigen van zijn gelijk. De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met de publicatie van deze applicatie enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, laat staan dat die beslissing het resultaat is van een redelijke en billijke belangenafweging. Het is onnodig en doet ernstig af aan het magistratelijke optreden dat van het Openbaar Ministerie mag en moet worden verwacht.”[13]

Ondanks het feit dat in deze procedure in niet mis te verstane bewoording wordt geoordeeld over de wijze van handelen van het OM, is de uiteindelijke conclusie dat in de procedure wordt volstaan met deze constatering maar dat daaraan geen verdere gevolgen worden verbonden.

Tot slot

Uiteraard kan aan de hand van voornoemde uitspraken niet worden geconcludeerd dat het gebrek aan persoonlijke verantwoordelijkheid en een gebrek aan procedurele gevolgen in direct verband staat met de stelling dat ‘macht corrumpeert’. Ook wil ik niet suggereren dat fouten in de keten altijd direct tot een voordeel voor de belastingplichtige of verdachte zouden moeten leiden.

Wel zijn het wat mij betreft voorbeelden van ambtenaren die binnen de uitoefening van hun vak (ten minste) de grenzen van het toelaatbare opzoeken en overschrijden. Ik vraag mij in dat kader wel af of het huidige ’toezicht’ – beide instanties kennen een systeem van interne klachtbehandeling – voldoende is om de risico’s van machtsmisbruik in toom te houden, de burger daartegen te beschermen en het vertrouwen in de overheid te herstellen.

 

[1] Bijvoorbeeld DeCelles, K.A., DeRue, D.S., Margolis, J.D., & Ceranic, T.L. (2012). Does power corrupt or enable? When and why power facilitates self-interested behavior. Journal of Applied Psychology, 97, 681-689.

[2] Pitesa, M., & Thau, S. (2013). Masters of the universe: How power and accountability influence self-serving decisions under moral hazard. Journal of Applied Psychology, 98, 550–558.

[3] HR 23 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0429.

[4] Hof Den Haag 27 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:298.

[5] Hof Den Haag 13 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1301.

[6] Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:645.

[7] Hof Den Bosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:515.

[8] Hof Amsterdam 2 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3218.

[9] HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028, BNB 1992/306.

[10] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 20 december 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BC0685.

[11] Bijvoorbeeld HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889.

[12] Voorwaarden voor het verbinden van consequenties aan het vormverzuim zijn: i) er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim, ii) in een strafrechtelijk onderzoek en iii) dat heeft geleid tot een nadeel. Zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.

[13] Rechtbank Den Haag 17 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:12219.