Aan een BV is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd vanwege een verschuldigd bedrag aan omzetbelasting van € 157.933. Daarnaast is aan de BV een vergrijpboete van 25% wegens grove schuld van
€ 39.483 opgelegd. De rechtbank verklaart het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond en vermindert de vergrijpboete met 15% in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Hof Den Bosch oordeelt in hoger beroep onder meer over de vraag of de inspecteur heeft aangetoond dat sprake is geweest van grofschuldig handelen.

De DGA is door de inspecteur verhoord voor een schuldonderzoek. Tijdens het schuldonderzoek erkent de DGA dat er onzorgvuldig is gehandeld. Het verslag daarvan heeft de inspecteur in strijd met art. 8:42 Awb niet overgelegd. Uit het verslag blijkt dat aan de DGA tijdens diens verhoor niet op voorhand is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was (de cautie).

Het hof volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat de cautie niet gegeven had hoeven worden omdat niet over een boete werd gesproken. Mede gelet op de aanwezigheid van de boete-fraudecoördinator bij het gesprek is deze stelling volgens het hof ongeloofwaardig en onverdedigbaar. Het hof laat het verslag – wegens schending van het recht om te zwijgen – bij de beoordeling van de boete buiten beschouwing.

Daarnaast oordeelt het hof dat de inspecteur niet heeft doen blijken dat sprake is geweest van grove schuld ten tijde van het doen van de aangifte omzetbelasting. Volgens het hof is de vermelding van de inspecteur in de aankondiging van de boete dat van belanghebbende ‘mag worden verwacht’ dat hij op de hoogte was van het feit dat in rekening gebrachte omzetbelasting diende te worden voldaan en dat belanghebbende ‘had moeten beseffen’ dat er omzetbelasting op aangifte moest worden voldaan, geen bewijs dat belanghebbende dit wist of heeft beseft. Verder levert het indienen van een suppletie nadat aangifte is gedaan geen bewijs op dat ten tijde van het doen van aangifte over het desbetreffende tijdvak grofschuldig omzetbelasting niet is voldaan.

Desgevraagd kon de inspecteur tijdens het onderzoek op de zitting niet aangeven door wie de aangifte is gedaan. De inspecteur heeft niet onderzocht wie de aangifte heeft voorbereid en gedaan. Voorts kan op basis van het dossier en hetgeen belanghebbende tijdens het onderzoek op de zitting heeft verklaard niet worden uitgesloten dat de aangifte omzetbelasting is gedaan door of met medewerking van het belastingadvieskantoor, wiens eventuele grove schuld niet aan belanghebbende kan worden toegerekend. De inspecteur heeft daarbij niet gesteld dat belanghebbende bij zijn keuze voor (en samenwerking met) zijn belastingadvieskantoor tekort is geschoten.

Van grove schuld kan dan ook niet gesproken worden nu de inspecteur dit niet aannemelijk heeft kunnen maken. Het hof vernietigt de boetebeschikking maar laat de naheffingsaanslag in stand.

Hof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2475

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:2475