In geschil is of de inspecteur terecht de winst van belanghebbenden heeft gecorrigeerd door het niet in aftrek toelaten van de verschuldigde rente op lopende leningen dan wel door het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling op de door haar ontvangen dividenden. Daarnaast is onder andere in geschil of de boeten terecht zijn opgelegd.
Evenals de Rechtbank komt het Hof tot de conclusie dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor rentelasten in Nederland worden opgeroepen. Belanghebbenden konden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werden gefinancierd. Het onderhavige samenstel van rechtshandelingen is volgens het Hof te kenmerken als een grootschalige tax planning structuur waarmee juist binnen de grens van de (letter van de) belastingwet wordt gebleven. De beoogde gevolgen staan echter haaks op doel en strekking van de belastingwet, waardoor zij niet kunnen worden aanvaard. Het Hof is van oordeel dat de structuur moet worden aangemerkt als fraus legis. Het aanvaarden van de fiscale gevolgen zou – gerekend naar de destijds geldende stand van de wetgeving – partijen als het concern van belanghebbenden in staat stellen de Nederlandse belastinggrondslag vrijwel naar believen uit te hollen, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. De aan het Engelse concernvennootschap betaalde rente wordt niet in aftrek toegelaten.
In hoger beroep hebben belanghebbenden ten aanzien van de opgelegde boete aangevoerd dat de structuur verdedigbaar is gelet op het stelsel en de tekst van de belastingwet en de daarbij door de wetgever bewust gemaakte keuzes. Voorts hebben zij aangevoerd dat “nooit in de jurisprudentie een aangifte (is) aangemerkt als opzettelijk onjuist na correctie wegens fraus legis, althans niet in een casus die voor het eerst op fraus legis wordt beoordeeld”. De inspecteur stelt dat een uitgebreide internationale structuur is opgezet met slechts één doel voor ogen: het behalen van fiscale voordelen ten koste van de samenleving, waarbij door middel van codetaal het echte doel van de complexe structuur werd versluierd en gemaskeerd. Belanghebbenden moeten volgens de inspecteur hebben beseft dat de structuur waaraan zij meewerkten in strijd was met doel en strekking van de wet en dat hun aangiften daardoor onjuist waren.
Anders dan de Rechtbank die had geoordeeld dat sprake was van voorwaardelijk opzet en een boete van 51% passend en geboden achtte, concludeert het Hof dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Het Hof overweegt dat het vaste jurisprudentie is van de Hoge Raad dat geen plaats is voor het opleggen van een fiscale boete indien – kort gezegd – sprake is van een objectief pleitbaar standpunt. Gelet op de wettekst, de door belanghebbenden aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis en de op grond daarvan in de fiscale vakliteratuur verdedigde opvattingen, is het Hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat belanghebbenden met hun structuur en hun aangiften, alsmede met de door hen vóór het opleggen van de aanslagen verstrekte informatie de grens naar strafwaardig handelen hebben overschreden. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat in het maatschappelijk klimaat ten tijde van het opzetten en implementeren van de structuur en het doen van de aangiften, in de maatschappelijke kringen waarvan belanghebbenden en haar adviseurs deel uitmaakten, structuren als de onderhavige als legaal en toelaatbaar werden beschouwd.
Het standpunt van belanghebbenden dient derhalve als objectief pleitbaar te worden aangemerkt met als gevolg dat de boeten, ook voor zover daaraan (subsidiair) grove schuld ten grondslag is gelegd, dienen te worden vernietigd.
Hieraan doet – aldus het Hof – niet af de stelling van de inspecteur dat het niet zo kan zijn dat agressieve taks planning die als fraus legis moet worden gekwalificeerd, een ‘loterij zonder nieten’ wordt ingeval daarop geen fiscale boete kan worden gesteld. Het Hof oordeelt dat het aan de wetgever is om in een op dit punt aanwezig geacht rechtstekort te voorzien.
Hof Amsterdam, 8 oktober 2015
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:4098
