Tijdens controle-onderzoeken stellen belastingplichtigen regelmatig de vraag wat er met alle informatie gebeurd die zij verstrekken aan de fiscus. Steevast komt daarop als reactie van de fiscus dat belastingplichtigen zich geen enkele zorgen hoeven te maken omdat er op grond van artikel 67 AWR voor medewerkers van de Belastingdienst een geheimhoudingsverplichting geldt. Wat daarbij niet vermeld wordt is dat in artikel 43c Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: UAWR) een uitzondering wordt gemaakt op die geheimhoudingsplicht en dat dit één van de langste artikelen is die ons wetboek kent. Daarmee wil ik zeker niet stellen dat de belastinggegevens direct ‘op straat’ liggen, maar wel dat er veel instanties zijn waarmee informatie kan worden uitgewisseld.
Eén van de instanties waarmee informatie kan worden uitgewisseld is de FIOD. Dat werkt twee kanten op. De Belastingdienst verstrekt gegevens aan de FIOD en de FIOD verstrekt op haar beurt gegevens aan de Belastingdienst. Over die uitwisseling van gegevens werd recent via een beroep op de Wet open overheid (WOO) informatie openbaar gemaakt.[1] Uit die stukken volgt onder meer dat de FIOD de gegevens beter afschermt voor de Belastingdienst dan andersom. De wijze waarop de informatie uitwisseling in de praktijk blijkt te zijn vormgegeven is op zijn zachtst gezegd opmerkelijk te noemen.
Informatie van de Belastingdienst aan de FIOD
In de WOO-stukken wordt een onderscheid gemaakt ten aanzien van het soort onderzoek. Voor opsporing van AWR-delicten (bijvoorbeeld het doen van onjuiste aangiften) geldt dat de werkzaamheden van de FIOD kwalificeren als ‘tenuitvoerlegging van de belastingwet’. Op grond van artikel 67 lid 1 AWR hebben FIOD medewerkers direct toegang tot gegevens van de Belastingdienst. Voor onderzoeken ten aanzien van beleidsterreinen van andere ministeries (bijvoorbeeld faillissementsfraude en IE-fraude) en opsporingshandelingen in verband met strafbare feiten die zijn geconstateerd in het kader van de taakuitoefening bij deze en fiscale onderzoeken (bijvoorbeeld witwassen en valsheid in geschrifte), geldt dat de geheimhouding van artikel 67 AWR in beginsel geldt, maar dat inzage kan worden gebaseerd op de uitzonderingsbepaling opgenomen in artikel 43c UAWR.
Juist de wijze waarop toepassing wordt gegeven aan de invulling van deze uitzondering doet de wenkbrauwen fronsen. Artikel 43c, sub h UAWR bepaalt dat gegevens kunnen worden verstrekt aan:
“de directeur van de FIOD: gegevens die door de FIOD worden gebruikt in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde ingevolge artikel van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten”
In het tweede lid is vastgelegd dat de gegevens worden verstrekt ‘op verzoek’ van het betreffende bestuursorgaan, oftewel op verzoek van de Directeur van de FIOD. Uit de openbaar gemaakte stukken volgt echter dat een wel heel vrije interpretatie aan deze regelgeving is gegeven. Het Ministerie van Financiën heeft – zo kan in de stukken worden gelezen – besloten aan het voorschrift een ‘praktische invulling’ te geven. Die ‘praktische invulling’ houdt in dat FIOD-medewerkers worden gemandateerd om de belastingsystemen zelf te raadplegen ‘conform het autorisatieprofiel’ dat hoort bij hun functie. Wat die verschillende autorisatieprofielen inhouden wordt in de stukken niet duidelijk gemaakt. Wel blijkt dat FIOD-medewerkers zelf toegang hebben tot de systemen van de Belastingdienst en dat zij andere stukken zoals controlerapporten of facturen die zijn toegestuurd op vragen van de Inspecteur, die zij klaarblijkelijk niet rechtstreeks in de systemen kunnen raadplegen, bij hun collega’s kunnen opvragen. In één van de memo’s is te lezen: “FIOD medewerkers raadplegen de belastingdienst systemen op zeer regelmatige basis.”
Alhoewel de UAWR dus doet vermoeden dat er een zekere scheiding bestaat tussen de informatie van de fiscus en de FIOD en dat voor het delen van informatie een daadwerkelijk verzoek dient te worden gedaan door de Directeur van de FIOD, heeft zich in de praktijk en feitelijk ‘achter de schermen’ een hele andere werkwijze ontwikkeld. Een werkwijze die – blijkens de stukken – al sinds 2001 wordt toegepast.
De vraag rijst of deze werkwijze, mede indachtig de tekst van de wet, juridisch wel toelaatbaar is. Uit één van de openbaar gemaakte stukken, een memo van 18 februari 2014, blijkt dat dit ook in gesprekken tussen de FIOD en het Ministerie een punt van aandacht is geweest. In dat verband komt in het memo de volgende vraag aan de orde “Hoe moet de verkrijging van fiscale informatie juridisch worden geregeld.” Volgens het memo is “aanpassing van art 43c UAWR” de meest voordehand liggende oplossing. Daarin zou dan in plaats van de ‘de directeur FIOD’ moeten worden opgenomen: ‘de Directeur FIOD of door hem aangewezen medewerkers van de FIOD’. Ook zou lid 2 moeten worden aangepast en zou daarin moeten worden opgenomen ‘de Directeur FIOD of door hem aangewezen medewerkers van de FIOD’ aan wie informatie zonder verzoek mag worden verstrekt. Overwogen wordt bovendien dat er vragen kunnen ontstaan in strafrechtelijke onderzoeken over de rechtmatigheid van verkrijging van Belastingdienst-informatie door de FIOD: “Het is daarom van groot belang op korte termijn de zaak goed te regelen.”
Ondanks deze afwegingen in 2014 is de tekst van de UAWR nooit aangepast. Tussen de openbaar gemaakte stukken bevindt zich wel een ondermandaat van 7 oktober 2014 waarin is opgenomen dat de bevoegdheid uit artikel 43c, onderdeel h UAWR wordt gemandateerd aan medewerkers van de FIOD. Daarin wordt tevens overwogen dat deze medewerkers gemachtigd zijn om de systemen van de Belastingdienst zelf te raadplegen conform het autorisatieprofiel ‘zoals opgenomen in het profielenboek’. Dit profielenboek is (uiteraard) nergens terug te vinden. Het heeft er dus alles van weg dat ondanks deze ook zelf gesignaleerde juridische problematiek, er geen daadwerkelijke transparante oplossing is gerealiseerd, maar louter de praktijk middels een ondermandaat is bestendigd.
Gevolg hiervan is dat we zitten met een wettekst die waarborgen impliceert die er niet zijn. De FIOD kan direct in de systemen van de Belastingdienst en het is zeer de vraag of deze raadplegingen überhaupt worden vastgelegd. Doordat deze werkwijze niet eerder openbaar werd gemaakt konden rechters deze ook niet eerder toetsen.[2] Ook wordt in de thans openbaar gemaakte stukken gewezen op het feit dat wanneer de FIOD deze gegevens van de Belastingdienst zelfstandig verkrijgt, deze mogelijk ook weer in de ‘free flow’ van informatie aan andere instantie terecht kunnen komen.[3] Hoewel op dit risico gewezen wordt, blijkt uit geen enkel stuk dat dit in de praktijk daadwerkelijk is ondervangen.
Informatie van de FIOD aan de Belastingdienst
De FIOD lijkt een tikkeltje ‘strikter’ in de leer. Voor informatie uitwisseling van de FIOD aan de Belastingdienst dient ofwel sprake te zijn van een concreet verzoek[4] of er moet sprake zijn van een situatie waarin actieve informatieverstrekking noodzakelijk wordt geacht. Van directe toegang van Belastingdienstmedewerkers tot de systemen van de FIOD is dus geen sprake. Ook hier zien we in de praktijk echter creatieve oplossingen. Van ‘gesprekken bij het koffiezetapparaat’ waarna er een verzoek volgt ten aanzien van specifieke informatie die nu net voorhanden blijkt, tot het verlenen van bijstand door belastingdienstmedewerkers in een strafrechtelijk onderzoek waarin de betrokken inspecteur naar hartenlust selecteren welke gegevens zij ook wel in het kader van de heffing zouden willen hebben, waarna deze via een verzoek worden overgedragen. Alhoewel de FIOD dus iets strenger lijkt, is ook deze ‘scheiding van informatie’ in de praktijk beperkt.
Afsluitend kan dus wel worden gesteld dat alhoewel de Belastingdienst en de FIOD formeel twee aparte organisaties zijn, het delen van informatie in de praktijk meer regel dan uitzondering is. Of die praktijk juridisch ook daadwerkelijk toelaatbaar is, zal door de rechter moeten worden getoetst. Het openbaar maken van deze stukken maakt in ieder geval dat deze praktijk, na al die jaren, bekend wordt, waardoor daadwerkelijke toetsing ook mogelijk wordt.
[1] https://open.overheid.nl/documenten/4452ab98-658a-4981-87ac-e3912fb539a1/file
[2] Zie bijvoorbeeld HR 16 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:857.
[3] Memo ‘Gebruik belastingdienst informatie door de FIOD’, d.d. 18 februari 2014.
[4] Bijvoorbeeld op basis van artikel 55 AWR
