Op 6 september 2022 heeft de voorzieningenrechter van Rechtbank Gelderland zich gebogen over het beroep van een accountantskantoor op het fair play-beginsel naar aanleiding van een derdenonderzoek door de Belastingdienst.[1] Aan de orde was in hoeverre het accountantskantoor dit beroep diende te onderbouwen en te concretiseren. Vraag is of er bij een beroep op het informeel verschoningsrecht een concretiseringsverplichting bestaat dan wel dat het accountantskantoor kon volstaan met ‘op haar rug gaan liggen met de pootjes in de lucht’.[2]

 

Derdenonderzoek

Het kantoor in deze zaak was in 2015 en in 2017 in de hoedanigheid van accountant betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen en de aangiften Vpb van een vennootschap en een vennoot van een vof. In de aangifte van de vennootschap over 2015 en in de aangifte van de vennoot voor het jaar 2017 zijn bedragen aan herinvesteringsreserve (HIR) opgenomen. De Belastingdienst heeft geprobeerd inlichtingen te vergaren om te kunnen controleren of de HIR’s terecht zijn gevormd.

In het kader van een derdenonderzoek wenste de Belastingdienst van de accountant alle inlichtingen en gegevens omtrent de HIR’s te ontvangen, waaronder de e-mailcorrespondentie tussen de accountant en cliënten. Naar aanleiding van dit verzoek heeft het kantoor enige (deels zwart gemaakte) informatie ter inzage verstrekt en medegedeeld dat “in verband met haar informeel verschoningsrecht niet zonder meer integrale inzage te zullen verstrekken in advisering en alle correspondentie met haar cliënt(en)“. Er ontstaat een uitwisseling van standpunten tussen de fiscus en het kantoor. Uiteindelijk vordert de Belastingdienst in kort geding onder last van een dwangsom het kantoor te veroordelen volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het verstrekken van de gevraagde gegevens en inlichtingen.

Eén van de vragen die in kort geding aan de orde komt, is of het kantoor een beroep op het informeel verschoningsrecht toekomt. In dat kader heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat het beroep op het informeel verschoningsrecht marginaal moet kunnen worden getoetst. Dat kan in de ogen van de Belastingdienst alleen als het kantoor het beroep op het fair play-beginsel motiveert en concretiseert. De voorzieningenrechter hakt de knoop en oordeelt:

“Het lag en ligt op de weg van [gedaagde] om een beroep op het informeel verschoningsrecht, waarvan op zich niet uitgesloten is dat zij daar met betrekking tot specifieke stukken een beroep op zou kunnen doen, concreet handen en voeten gegeven. Per stuk zal zij moeten aangeven dat de specifieke inhoud daarvan aan de verstrekking in de weg staat. Aan de hand daarvan kan de Belastingdienst dan in grote lijnen toetsen of aannemelijk is dat en in hoeverre dit beroep gerechtvaardigd is. Dat heeft [gedaagde] echter nagelaten.”

Deze overweging vertoont gelijkenissen met een uitspraak van de belastingkamer van Rechtbank Noord-Holland uit 2020 in een informatiebeschikkingszaak over de toetsing van het recht op willekeurige afschrijving.[3] Ook in deze zaak werd de inzage in bepaalde stukken geweigerd met een beroep op het informeel verschoningsrecht. De belastingkamer overwoog:

“41. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres van (fysieke en/of elektronische) documenten en e-mails waarvoor zij een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, aan verweerder dient te verstrekken:

– de datum en de tijdsaanduiding;

– de afzender(s);

– de geadresseerde(n);

– het onderwerp van de documenten of e-mails;

– een globale aanduiding van de inhoud.

Indien verweerder zou stellen dat hij op basis van die verstrekte informatie niet kan verifiëren of eiseres terecht een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, kan dit opnieuw aan de orde worden gesteld in de procedure over de aanslagen vennootschapsbelasting 2011 tot en met 2015 van eiseres, waarbij eiseres deze stukken met een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht bij de rechtbank kan indienen.”

 

Blauwe ogen

Uit deze uitspraken blijkt dat de rechtbanken menen dat de Belastingdienst de gelegenheid moet worden vergund het beroep op het fair play-beginsel te kunnen toetsen. De informeel verschoningsgerechtigde wordt dus niet op de blauwe ogen geloofd.

Deze ‘substantiëringsplicht’ is niet in lijn met rechtspraak die is gewezen in zaken waarin het verschoningsrecht van ‘klassieke geheimhouders’ in geschil was. Het is vaste jurisprudentie dat zij een beroep op het verschoningsrecht niet behoeven te onderbouwen. Als voorbeeld kan worden genoemd het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021.[4] In deze zaak vroeg de Belastingdienst op de voet van artikel 47 jo. 52 en 53 AWR informatie van de advocaat van een belastingplichtige over betalingen vanaf de derdengeldenrekening van de advocaat. De Hoge Raad herhaalde dat de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. “Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient de rechter dat standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.”[5]

In het fair play-arrest van de  Hoge Raad uit 2005 wordt niet met zoveel woorden overwogen dat dit uitgangspunt ook voor het informele verschoningsrecht heeft te gelden.[6] De civiele kamer van Rechtbank Amsterdam heeft in het Van Doorne-vonnis deze koppeling wel expliciet gemaakt, als volgt:[7]

“Ten aanzien van andere stukken dan de eerder genoemde brief bestaande uit vijftien handgeschreven vellen geldt dat [belastingadviseur] volgens de hierboven genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad zelf zal moeten beslissen of zijn informele verschoningsrecht daarop betrekking heeft. Dat standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.”

Voorts overweegt de rechtbank dat met dit uitgangspunt een verplichting om een inhoudsopgave van het dossier te verstrekken niet te verenigen is. De verantwoordelijkheid om te bepalen welke stukken wel en welke niet dienen te worden verstrekt ligt bij de geheimhouder, het is dus niet aan de Belastingdienst om die beslissing te controleren. Er behoefde geen verantwoording te worden afgelegd middels het verstrekken van een inhoudsopgave.

De ‘controle-informatie’ die in de twee meer recente voornoemde rechtbankuitspraken wordt geëist, gaat zelfs veel verder dan het verstrekken van een inhoudsopgave. De informeel verschoningsgerechtigde wordt opgedragen per stuk informatie te verstrekken op basis waarvan de Belastingdienst kan toetsen of het beroep gerechtvaardigd is. Dat is een volledig andere benadering dan die geldt voor de klassiek verschoningsgerechtigde. In de rechtspraak is (nog) niet terug te vinden welke rechtvaardiging daarvoor bestaat.[8]

Bovendien wordt een zeer verstrekkende motiveringsplicht gecreëerd waarvan kan worden afgevraagd of dit überhaupt praktisch doenlijk is. Hoe kan “een globale aanduiding van de inhoud” van een stuk worden weergegeven zonder de inhoud (waarvan wordt gemeend dat deze niet behoeft te worden gedeeld) prijs te geven? Ten minste een uitdaging lijkt me.

Een andere vraag, die zich overigens nog moeilijker laat beantwoorden, is of in de recente kort geding zaak nog heeft meegewogen dat het accountantskantoor – zo overweegt de rechtbank (r.o. 5.10) – “blijkens de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting echter categorisch alle gevraagde informatie geweigerd” heeft. Kennelijk is een goede dialoog niet tot stand gekomen.

[1] Rb. Gelderland 6 september 2022,ECLI:NL:RBGEL:2022:5481.

[2] In de woorden van de Belastingdienst blijkens de uitspraak.

[3] Rb. Noord-Holland 27 november 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:11279.

[4] HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:532.

[5] Vgl. o.a. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066; HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:277; HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600.

[6] HR 23 september 2005, ECLI:HR:2005:AU3140.

[7] Rb. Amsterdam 6 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6955

[8] Of is dat eenvoudig de wettelijke verankering van het klassieke en niet van het informele verschoningsrecht in de wet?