In Het Financieele Dagblad van 4 juni 2019 pakken FIOD en OM breed uit: “Justitie laat fraudeonderzoek vaker over aan advocaten van bedrijven zelf”, en “‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’”. Advocaten bij grote kantoren als De Brauw, Allen & Overy, Nauta Dutilh en Houthoff onderschrijven dat samenwerking met justitie en opsporing goed mogelijk is en tot effectieve en efficiënte afdoening kan leiden. Samenwerken, of meewerken, hoe je het ook noemt, het klinkt in eerste instantie wat vreemd in de strafrechtelijke context waarin ultieme onafhankelijke waarheidsvinding voorop staat.
Toch liggen hier interessante mogelijkheden, ook op aan het strafrecht verwante toezichtrechtelijke terreinen zoals bijvoorbeeld belastingen, Wwft en Wft. Een sterke compliance vereist immers het daadwerkelijk oplossen van problemen; afwachten en hopen dat niemand er achter komt, is geen optie meer. Het is zaak om snel de risico’s rondom een probleem in beeld te krijgen en daarop regie te nemen. Dat is niet alleen in het belang van opsporingsdiensten, toezichthouders of justitie, maar vooral ook voor de organisatie zelf.
Het motto van De Bont Onderzoeken is daarom: de feiten bepalen de regie.
Risico’s en balans zoeken
Dat er risico’s zijn als onderzoeken onvoldoende zorgvuldig worden uitgevoerd, dat moge ook duidelijk zijn. Zie bijvoorbeeld een NRC artikel van 9 december 2016: “Somsen [Marnix Somsen, advocaat bij De Brauw’] legt uit dat als je het aan Amerikaanse juristen overlaat, het meestal neerkomt op het gunstig stemmen van de autoriteiten. Dat neemt extreme vormen aan. Tijdens de interne onderzoeken worden medewerkers van hoog tot laag onderworpen aan kruisverhoren. Miljoenen documenten en e-mails worden doorgespit. Vaste routine is ook alvast maatregelen te treffen, zoals het op de schop nemen van de compliance-afdeling en het aanscherpen van het risicomanagement. Wat ook nog weleens helpt: een praktijk die ze in de VS throwing people under the bus noemen, oftewel aangifte doen tegen medewerkers die op enige manier betrokken zijn. Het idee is dat wie braaf meewerkt en zijn leven betert, kan rekenen op een mildere behandeling. Somsen heeft daar ernstige bedenkingen bij.”
Daarnaast is ook de evenwichtigheid van het onderzoek een aandachtspunt. Het is bijna een vanzelfsprekendheid, maar toch: bij een intern onderzoek kan niet alleen worden gekoerst op klokkenluiders of getuigen die zichzelf komen melden, maar dient ook actief onderzoek te worden verricht om aangedragen scenario’s te verifiëren en te falsificeren. De waarheid is breder dan het wenselijke scenario. De schade die een eenzijdig onderzoek kan aanrichten aan organisaties en (ontslagen) personen is immens. Het ligt dan ook voor de hand om als bedrijf vanuit goed werkgeverschap de verantwoordelijkheid te nemen om iedere betrokkene in het onderzoek van een eigen advocaat te voorzien.
Het is dus zoeken naar een balans en dat levert ongetwijfeld in de toekomst nog het nodige ‘gepolder’ op tussen FIOD en OM enerzijds en de verdachten (verdachte bedrijven meestal) anderzijds. Enkele kaders zijn inmiddels wel duidelijk, zo lezen we in het FD: FIOD en OM dienen goed inzicht te hebben in hoe het onderzoek is uitgevoerd, en dat onderzoek dient niet alleen juridisch te worden aangevlogen, maar ook accountants-technisch. Dat zijn minimale processuele kaders waar nog de nodige ontwikkeling in is te verwachten, ook vanuit de optiek van bescherming van de rechten van potentiële verdachten, waaronder werknemers.
Complicaties
Complicerende factoren zijn, voor zowel de betrokken organisaties als de relevante overheidsinstanties, dat er geen harde juridische kaders zijn. De zorg bestaat nog steeds dat een bedrijf diepgaand onderzoek uitvoert, alle bewijs tegen zichzelf op tafel legt, en vervolgens aan de wolven wordt overgeleverd. Dat kan ook gelden voor in het onderzoek betrokken medewerkers van het bedrijf. De ‘hoop’ op een buitengerechtelijke afdoening (transactie en schikking) is immers slechts een hoop, geen zekerheid. Noch het OM kan dat beloven, noch wet- of regelgeving bieden daarvoor zekerheden, en laat staan dat eventuele buitenlandse autoriteiten zich gebonden hoeven te achten aan wat er in Nederland gebeurt. Dit wil overigens niet zeggen dat er geen – voorzichtige – stappen worden gezet, zoals bijvoorbeeld het congres in februari over ‘dealen met ondermijningsdelicten’ waarin werd besproken of in Nederland vonnis- of procesafspraken bij dit soort delicten, waaronder dus ook fraudedelicten, geëffectueerd zouden kunnen worden.
Een tweede complicerende factor is van meer praktische aard: anders dan in bijvoorbeeld de Verenigde Staten is er in Nederland relatief weinig personele uitwisseling tussen overheid en bedrijfsleven op het gebied van opsporing en toezicht. Dat maakt de kloof tussen de beide werelden groot en alleen al om die reden is het goed dat de advocaten die in het FD aan het woord komen hun oprechte best doen om zich in te leven in de wensen en behoeften van het OM. Organisaties die in de knel zitten hebben immers grote behoefte aan een opsporings- of toezichthoudersbril die hen helpt risico’s in te schatten en te managen.
Een laatste complicerende factor is zo mogelijk nog praktischer: eigen intern onderzoek is in de in het FD beschreven vormen langdurig en schreeuwend duur. Dat hangt enerzijds samen met de omvang van de problematiek en de omvang van de bedrijven, anderzijds ook met de onzekerheid in wensen en verwachtingen over en weer waardoor Rupsje-Nooitgenoeg-neigingen gaan ontstaan. Ook daar zijn nog wel de nodige mouwen aan te passen. Uiteindelijk is ‘recht doen’ ook op toezichtrechtelijk en strafrechtelijk vlak immers een kwestie van regie en strategie, en van strategische beslissingen nemen en durven nemen. Daar past ook bij dat op strategische punten vanuit besturen van organisatie context wordt verstrekt en niet alleen wordt gekoerst op ‘wat er te vinden valt in de systemen’. Dat dat in eerste instantie in vertrouwelijkheid met de interne onderzoeker plaatsvindt spreekt voor zich, maar de strategische stap om naar buiten te treden richting een toezichthouder of opsporingsinstantie hoeft niet altijd pas na het jarenlang doorspitten van miljoenen documenten.
De Bont Onderzoeken
Al met al schetsen FIOD en OM in het FD een ontwikkeling die naar verwachting in de nabije toekomst verder uitgewerkt zal worden, niet alleen binnen het strafrecht bij grote corruptie-gerelateerde onderzoeken, maar ook daar buiten. Een proactieve houding helpt om grip op zaken te houden, en De Bont Onderzoeken kan daarbij ondersteunen, zowel als u onderzoek wilt uitvoeren of uw medewerkers in een onderzoek van een eigen advocaat wilt voorzien.
