Effective safeguards voor de medeplegersboete!

Al eerder heb ik mij kritisch uitgelaten over het opleggen van medeplegersboetes aan belastingadviseurs door de Belastingdienst. Dat is niet zozeer omdat ik vind dat sancties ten alle tijden moeten worden voorkomen, of omdat adviseurs nooit iets te verwijten valt, maar met name vanwege het feit dat deze boetes door één van de partijen in een (min of meer gelijkwaardig) conflict kunnen worden ingeroepen jegens de gemachtigde en doorgaans woordvoerder van de belastingplichtige. Over het algemeen zijn het belastingadviseurs die de correspondentie voor hun cliënt met de Belastingdienst voeren wanneer er vragen worden gesteld over de aangifte. Het is doorgaans in dat traject van vraag en antwoord dat de Belastingdienst op enig moment (ook) de pijlen richt op de belastingadviseur. De adviseur is in de fiscale discussie doorgaans de vertegenwoordiger van de wederpartij en zal zijn standpunten soms met overtuiging verdedigen.

Het gevaar schuilt hem erin dat allerlei (persoonlijke) opvattingen over die wederpartij een rol gaan spelen bij de beslissing om een nogal stevig sanctiearsenaal in te zetten ‘tegen’ die wederpartij. Nu geloof ik best dat de meeste belastingdienstambtenaren sportieve mensen zijn die niet aan iedereen die het (juridisch) met hen oneens is een boete zullen opleggen, maar wie de boeken van Kahneman[1] heeft gelezen, moet concluderen dat wij ook ongemerkt heel veel beslissingen nemen op basis van onbewuste (voor)oordelen.

Het Openbaar Ministerie dat het vervolgingsmandaat heeft in strafzaken staat doorgaans niet in een directe relatie met de personen tegen wie een strafrechtelijk onderzoek wordt geëntameerd. Laat staan dat die mogelijke verdachten als wederpartij in een procedure optreden. Bij een medeplegersboete aan belastingadviseurs is dat anders. Het is niet ongebruikelijk dat een adviseur, al maanden voor een cliënt een discussie voert met de Belastingdienst, om vervolgens zelf in die procedure als boeteling te worden aangemerkt. Onder die omstandigheden ligt een arbitraire beslissing veel eerder op de loer.

Het Europese Hof eist ‘effective safeguards’[2] tegen arbitraire vervolging. Voor de medeplegersboete zouden die safeguards met name moeten worden gevonden in het toestemmingsvereiste zoals bedoeld in paragraaf 2, lid 6 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Daarin is geregeld dat voorafgaand aan het opleggen van een deelnemersboete toestemming moet worden gevraagd en verkregen van het Directoraat-Generaal.

Dat die toestemming niet altijd op een hele zorgvuldige wijze wordt verkregen, bleek wel uit de uitspraak van Hof Den Haag van 2 maart 2022.[3] Het hof oordeelde in die zaak dat de betreffende toestemming was verkregen op basis van ‘onvolledige en gekleurde informatie’ en zonder dat de inspecteur ‘volledig was geïnformeerd over de feiten’. Volgens het hof vormt deze toestemming een constitutief vereiste voor het opleggen van een boete en het hof vernietigde vervolgens de boete omdat gebruik van de betreffende informatie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht.

In de cassatiezaak die op deze uitspraak volgde, overwoog de Hoge Raad dat degene aan wie een boete wordt opgelegd zich op het voorschrift kan beroepen indien de vereiste toestemming ontbreekt. Ook overweegt de Hoge Raad dat  aan het ontbreken van die toestemming in beginsel rechtsgevolgen moeten worden verbonden. [4]

Alhoewel de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat overweegt de Hoge Raad ten aanzien van het rechtsgevolg dat aan het ontbreken van (zorgvuldige) toestemming moet worden verbonden dat dit rechtsgevolg kan inhouden “dat de boete wordt vernietigd, maar ook dat het bedrag daarvan wordt verminderd. Een passend rechtsgevolg kan (mede) zijn gelegen in toekenning van een (hogere) vergoeding van proceskosten. Op grond van artikel 6:22 Awb kan de rechter ook beslissen om geen gevolg te verbinden aan de ontbrekende of gebrekkige toestemming, indien aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld.”

De Hoge Raad lijkt hier impliciet aansluiting te zoeken bij het juridisch kader ten aanzien van rechtsgevolgen in strafzaken wanneer sprake is van vormverzuimen. Nadeel van een dergelijke mogelijk coulante opstelling – waarin kan worden besloten om geen gevolgen aan een gebrek te verbinden – is dat dit te weinig aanmoedigt om op een zorgvuldige wijze om te gaan met het toestemmingsvereiste. Juist in een situatie waarin de beoogde boeteling onder omstandigheden ook de (vertegenwoordiger van de)  wederpartij is in een inhoudelijke discussie, zou mijns inziens aan een dergelijk constitutief vereiste bijzonder zwaar moeten worden getild en dient iedere inbreuk daarop te worden bestraft.

De betreffende ‘safeguard’ vervat in het toestemmingsvereiste is overigens pas effectief als de stukken die in het kader van het verkrijgen van toestemming zijn opgesteld en gewisseld ook met de belanghebbende worden gedeeld. Alleen dan kan die informatie immers op juistheid en volledigheid worden gecontroleerd. In een recente uitspraak van Rechtbank Gelderland deed de Inspecteur ter zake van een brief aan de landelijk vakgroepcoördinator ter zake van het verkrijgen van toestemming een beroep op artikel 8:29 Awb.[5] De Belastingdienst stelde dat het ging om het bepalen van de procespositie en dat het belang bij onbelemmerde gedachtevorming zwaarder diende te wegen dan het belang van kennisneming.

De rechtbank overwoog dat alles wat meer is dan een subjectieve verwoording van een eigen visie niet mocht worden geanonimiseerd. Alhoewel de uitspraak van de rechtbank valt toe te juichen voor zover deze tot openbaarmaking verplicht, vraag ik me wel af of ‘subjectieve verwoordingen van de eigen visie’ thuis horen in correspondentie die gericht is op het verkrijgen van toestemming voor het opleggen van een boete. Voor zover dergelijke passages wel zijn opgenomen zou het – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – voor de hand liggen ook de openbaarmaking daarvan te bevelen aangezien alleen dan kan worden getoetst op basis van welke (subjectieve) informatie de toestemming werd verkregen. Eerder oordeelde Hof Den Haag overigens al eens dat dergelijke toestemmingsstukken die zijn gewisseld in het kader van verticaal overleg niet met een beroep op intern beraad geheim kunnen worden gehouden omdat deze vallen buiten de eigen verantwoordelijkheidskring[6].

Zolang de Belastingdienst dus beschikt over het middel om de ‘wedepartij’ in een fiscale discussie te beboeten, dienen er hoge eisen te worden gesteld aan de ‘safeguards’ die vrijwel volledig moeten worden gevonden in het toestemmingsvereiste. Dat betekent ten minste dat door de Belastingdienst over het gehele traject openheid van zaken wordt gegeven en dat rechters bovendien kritisch (blijven) toetsen.

 

[1] D. Kahneman, Thinking fast and Slow (2012) en Noise (2021).

[2] EHRM 22 januari 2013, Camilleri vs. Malta application no. 42931/10.

[3] Hof Den Haag 2 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:317.

[4] Hoge Raad 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1132.

[5] Rechtbank Gelderland 21 augustus 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:5941.

[6] Hof Den Haag, 30 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2983. Overigens oordeelde Hof Amsterdam in de tussenuitspraak van 6 mei 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1436 tegengesteld en overwoog dat ook stukken van verticaal overleg onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als stukken van intern beraad.