Als een bestuurlijke sanctie voor overtreding van de Wwft wordt opgelegd, kunnen de consequenties groot zijn. Afhankelijk van de overtreden norm heeft de toezichthouder de mogelijkheid of zelfs een verplichting om de bestuurlijke sanctie openbaar te maken. Naming en shaming lijkt daarmee een doel op zich te zijn worden, dat slechts in zeer uitzonderlijke situaties kan worden voorkomen. Wie dat wil, zal in de regel snel in actie moeten komen.

Sinds de invoering van de vierde anti-witwasrichtlijn op 25 juli 2018 hebben Wwft-toezichthouders de verplichting om – behoudens uitzonderingsgevallen – een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie[1] openbaar te maken.[2] De hoofdregel is dat openbaarmaking pas plaatsvindt nadat het besluit onherroepelijk is geworden.[3] Bij ernstige overtredingen dient een Wwft-toezichthouder een boetebesluit van de zwaarste categorie echter zo spoedig mogelijk openbaar te maken en voordat deze onherroepelijk is geworden (ook als hiertegen nog rechtsmiddelen open staan).[4] Dit wordt ook wel vroegtijdige openbaarmaking genoemd. Om dit te voorkomen moet de instelling binnen vijf werkdagen na de bekendmaking van het voornemen een verzoek indienen bij de voorzieningenrechter.[5]

Deze termijn is zeer kort, met als gevolg dat berichten mogelijk reeds zijn gepubliceerd voordat de Wwft-instelling in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren.

Wanneer verplicht en wanneer niet?

Een vroegtijdige openbaarmaking is in beginsel verplicht gesteld in geval van overtredingen gerangschikt in de derde boetecategorie. Artikel 13 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) bepaalt onder meer dat het niet nakomen van de verplichting tot het doen van cliëntenonderzoek[6] of tot het melden van een ongebruikelijke transactie[7] beboetbaar is met een boete uit die categorie. Voor het niet nakomen van die Wwft-verplichtingen geldt dus, ‘de uitzondering’ op de hoofdregel, dat de boete vroegtijdig openbaar wordt gemaakt.

Er zijn slechts zeer beperkte uitzonderingen op de algemene verplichting om sanctiebesluiten te publiceren. Een toezichthouder kan na een belangenafweging besluiten om sanctiebesluiten (i) geanonimiseerd, (ii) op een later tijdstip of (iii) helemaal niet te publiceren indien:

  • de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
  • betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; of
  • een lopend strafrechtelijk onderzoek of onderzoek van de toezichthouder zou worden ondermijnd.

Openbaarmaking blijft geheel achterwege als dit de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.[8]

Invulling in de praktijk

Hoewel een vroegtijdige openbaarmaking bij een boete voor de overtreding van de Wwft eerder regel dan uitzondering is, dient de Wwft-toezichthouder steeds een belangenafweging te maken die kan leiden tot een uitzondering op deze verplichting.[9] Hoe die belangenafweging in de praktijk wordt ingevuld, blijkt uit een uitspraak van 3 november 2021 van de voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:10943).

In die zaak ging het om de openbaarmaking van een Wwft-boetebesluit van DNB aan een trustkantoor van € 100.000 wegens het niet melden van een ongebruikelijke transactie. Tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit heeft het trustkantoor bezwaar gemaakt. Aan de voorzieningenrechter is verzocht de publicatie van het boetebesluit op te schorten totdat de rechtbank over de rechtmatigheid van het boetebesluit en het publicatiebesluit heeft beslist.

De voorzieningenrechter oordeelt dat sprake was van een ongebruikelijke transactie die door het trustkantoor had moeten worden gemeld. Daarbij was sprake van meerdere risico-signalen zoals de (omvang van de) in rekening gebrachte consultancy diensten, door een in Panama gevestigde partij, met betrekking tot de handel in olie in Rusland of Kazachstan, waarbij ‘politically exposed persons’ betrokken waren.

Voor de vraag of er aanleiding is om het boetebesluit anoniem, uitgesteld of zelfs niet openbaar te maken, dient volgens de voorzieningenrechter te worden aangesloten bij de vaste rechtspraak over de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge de Wft.[10] Uit die rechtspraak blijkt dat de toezichthouder verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Het belang van de toezichthouder bij publicatie kan dus slechts wijken voor het belang van de betrokken partijen in geval van onevenredigheid of onevenredige schade. Het dient in een dergelijk geval te gaan om een “individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.”

De omstandigheid dat publicatie zal leiden tot reputatieschade acht de voorzieningenrechter in casu niet voldoende om publicatie onevenredig te achten.[11] De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook af en de eerste publicatie van een Wwft-boetebesluit is een feit.[12]

Noodzaak tot vroegtijdige publicatie?

Gelet op de geldende verplichtingen zal bij het opleggen van een Wwft-boete wegens het niet nakomen van de verplichting tot cliëntenonderzoek of de verplichting tot het melden van ongebruikelijke transacties, in beginsel direct worden overgegaan tot vroegtijdige publicatie van boetes. Om dat te voorkomen zal snel actie moeten worden ondernomen.

De vraag rijst wat het belang is bij vroegtijdige openbaarmaking van een nog niet onherroepelijke boetebesluit bij overtreding van de Wwft. De gevolgen van een eenmaal gepubliceerde boete kunnen maar lastig worden tenietgedaan als achteraf blijkt dat een dergelijke maatregel ten onrechte is opgelegd.

Volgens de wetgever zou het belang erin gelegen zijn dat betrokkenen vroegtijdig op de hoogte zijn van ernstige overtredingen, teneinde maatregelen te kunnen nemen om de risico’s op witwassen en financieren van terrorisme die hieruit voortvloeien, te beheersen. Bovendien kan door vroegtijdige openbaarmaking schade voor betrokken partijen worden voorkomen of beperkt. Wie daarin als betrokkenen zouden moeten worden aangemerkt en welke schade hiermee wordt bedoeld is evenwel niet duidelijk.

[1] Naast een aanwijzing, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete wordt onder een bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthoudende autoriteit wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod (artikel 32f, derde lid, Wwft).

[2] Artikel 32e Wwft geeft de toezichthoudende autoriteiten de mogelijkheid een waarschuwing of verklaring te publiceren en artikel 32f Wwft bepaalt dat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt gepubliceerd.

[3] Artikel 32f, lid 1, Wwft.

[4] Artikel 32f, lid 4, Wwft.

[5] Artikel 32i Wwft.

[6] Artikel 3, eerste tot en met negende en elfde lid Wwft.

[7] Artikel 16 Wwft.

[8] En ook als de openbaarmaking onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, mits het geen besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft.

[9] Algemene Leidraad Wwft 21 juli 2020.

[10] Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327 en 22 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:6.

[11] Zie eveneens het oordeel van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327.

[12] Met ingang van 1 januari 2020 is ook in fiscalibus  (zie art. 67r AWR) de mogelijkheid opgenomen om een fiscale vergrijpboete opgelegd aan een medeplegende  beroepsbeoefenaar zoals een belastingadviseur of accountant openbaar te maken. Op de website van de Belastingdienst zijn nog geen publicaties te vinden.