Een verzuimboete en strafvervolging voor het (niet) tijdig voldoen van belasting: (g)één pot nat?

Het una via-beginsel houdt in dat als sprake is van ‘hetzelfde feit’ één weg moet worden gekozen: de strafrechtrechtelijke of de bestuursrechtelijke weg. Met die gedachte in het achterhoofd verklaarde Hof ‘s-Hertogenbosch het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van een eenmanszaak. Het niet (tijdig) voldoen van belasting is immers hetzelfde als het (opzettelijk) niet (tijdig) voldoen van belasting. De Hoge Raad houdt vast aan het uitgangspunt dat de verzuimboete en de strafvervolging niet hetzelfde feit betreffen.

In het arrest van 15 maart 2022 oordeelde de Hoge Raad al dat een rechtspersoon en een natuurlijk persoon (als feitelijk leidinggever) niet zijn aan te merken als dezelfde persoon en in zoverre dubbel kunnen worden gestraft. In dat arrest behandelde de Hoge Raad echter niet alleen de vraag of van één of meer personen sprake was, maar tevens de vraag of er van één of meer feiten sprake was. In een overweging ten overvloede oordeelde hij dat feiten die aanleiding kunnen gegeven tot de oplegging van verzuimboetes (op grond van art. 67b en art. 67c AWR) enerzijds en anderzijds het strafrechtelijke verwijt van het niet doen van aangifte (in de zin van art. 69 AWR) in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als ‘hetzelfde feit’. Bij deze verzuimboetes wordt dubbele bestraffing dus toegestaan.

In de onderhavige uitspraak van Hof Den Bosch draait het om een ondernemer aan wie op grond van art. 67c AWR verzuimboetes waren opgelegd voor het niet (tijdig) voldoen van de omzetbelasting. De ondernemer werd in eerste aanleg nog veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur voor het opzettelijk niet betalen van de belasting die op aangifte moet worden voldaan (art. 69a AWR). Hof Den Bosch oordeelde echter dat de ondernemer in strijd met het una via-beginsel opnieuw voor hetzelfde feit in rechte was betrokken. Het hof verklaarde het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk en overwoog daartoe:

“De opgelegde verzuimboetes op grond van artikel 67c van de AWR zijn boetes voor het niet (tijdig) voldoen van belasting, die op aangifte moet worden voldaan. Deze verzuimboetes betreffen zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte nu wordt vervolgd op grond van artikel 69a van de AWR, te weten het opzettelijk niet (tijdig) voldoen van belasting, die op aangifte moet worden voldaan.”

Een andersluidend oordeel zou volgens het hof impliceren dat “dat het ne bis in idem-beginsel geweld wordt aangedaan.”

Hoewel het in deze zaak niet gaat over het – kort gezegd – opzettelijk niet voldoen aan de aangifteplicht (art. 69 AWR), maar om het opzettelijk niet voldoen aan de betalingsplicht (art. 69a AWR), lag het niet in de lijn van de verwachtingen dat de Hoge Raad zo kort na het arrest van 15 maart 2022 zou terugkomen op zijn rechtspraak.

De Hoge Raad oordeelt dan ook in zijn arrest van 4 oktober 2022 dat een verzuimboete voor het niet (tijdig) betalen van btw (art. 67c AWR) in beginsel ook niet ‘hetzelfde feit’ is als een strafvervolging voor het niet (tijdig) betalen van btw (art. 69a AWR). Volgens de Hoge Raad komt dit tot uitdrukking in het art. 69a AWR neergelegde opzetvereiste en de maximale straffen, waaronder een gevangenisstraf van maximaal zes jaren. Dit zijn aldus niet dezelfde feiten. Er geldt in die situatie dus in beginsel geen bescherming van het ne bis in idem-beginsel, terwijl de verwijtbare gedragingen – het niet (tijdig) voldoen van belasting – gelijk zijn. De Hoge Raad gebruikt de woorden “in beginsel” en lijkt daarmee enige ruimte te bieden om in een concreet geval te concluderen tot hetzelfde feit, maar in welke situaties daarvan sprake kan zijn wordt niet onduidelijk.

 

Schuldgradatie (ir)relevant bij de beoordeling van het feitsbegrip

Het arrest van 15 maart 2022 kon al op de nodige kritiek rekenen.[1] Voor de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ speelt volgens de Strafkamer van de Hoge Raad de ernst van de overtreding (en daarmee dus ook de schuldgradatie) een belangrijke rol. De vraag rijst hoe dit oordeel zich verhoudt met het arrest van Belastingkamer van de Hoge Raad uit 2009 waarin de mate van verwijtbaarheid bij de samenloop van een verzuim- en vergrijpboete juist géén rol speelde.[2] In die zaak ging het om het niet-betalen van de af te dragen loonbelasting waarbij de belastingplichtige eerst een verzuimboete – waarvoor geen opzet is vereist – ontving en daarna – voor datzelfde niet-betalen – een vergrijpboete. De Hoge Raad vernietigde de vergrijpboete, omdat deze voor ‘hetzelfde feit’ was opgelegd als waarvoor eerder de verzuimboete was opgelegd.

Voorts is het maar de vraag of dit oordeel in overeenstemming is met de Europese rechtspraak. Uit het Ruotsalainen-arrest van het ERM kan bijvoorbeeld worden afgeleid dat de schuldgradatie irrelevant is voor de beoordeling van het feitsbegrip. (EHRM 16 juni 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ7515 (Ruotsalainen/Finland)).

Ruotsalainen kreeg in eerste instantie een fiscale boete van € 121 voor het niet-betalen van de (motorrijtuigen)belasting over de gebruikte brandstof. Vervolgens kreeg hij een naheffingsaanslag accijns wegens het onrechtmatig gebruiken van een minder zwaar belaste brandstof, waarbij de te heffen belasting met drie werd vermenigvuldigd. Hoewel voor het fiscale delict nog wel een vorm van opzet of schuld nodig was en voor de naheffing met verhoging niet, oordeelt het EHRM toch dat de feiten substantieel hetzelfde zijn: “the imposition of the fuel fee debit did not require intent on the part of the user of the wrong fuel. (…) Thus, the facts in the two sets of proceedings hardly differ albeit there was the requirement of intent in the first set of proceedings.”

De Hoge Raad blijft in ieder geval bij zijn oordeel dat ook de Europese rechtspraak geen reden vormt voor een inhoudelijke wijziging van het toetsingskader met betrekking tot ‘hetzelfde feit’.[3]

 

Noodzaak beperking una via-beginsel

Het uitgangspunt van de Hoge Raad valt wellicht te begrijpen in de context van een vrijwel geautomatiseerde afdoening van verzuimboetes en de individuele beslissing om te vervolgen wegens het (structureel) niet betalen van belasting.[4] Niettemin meen ik dat hiermee een ongewenste en niet noodzakelijke beperking van het una via-beginsel dreigt te ontstaan. De cumulatie van een bestuurlijke boete en een strafvervolging is immers alleen toegestaan als er nieuwe bezwaren zijn als bedoeld in art. 255, lid 2, Sv. Zie daarover ook Anneke Nuyens naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van maart 2022 in “Dubbel en dwars bestraft?!“.

Kortom, hetzelfde feitsbegrip dient niet (te) restrictief te worden uitgelegd, omdat het afbreuk doet aan de rechtsbescherming die het Nederlandse una via-beginsel tracht te bieden.

 

Valt hiermee het doek voor de verdachte?

Niet perse. Een element dat in dit arrest niet terugkomt is de verdachte zich terecht heeft beroepen op art. 69a, lid 3, AWR. Daarin is het volgende bepaald:

“Niet strafbaar is degene die de ontvanger tijdig heeft verzocht uitstel van betaling te verlenen of die onverwijld nadat gebleken is dat het lichaam niet tot betaling in staat is schriftelijke mededeling heeft gedaan aan de ontvanger.”

In het onderhavige arrest overwoog het hof ten overvloede dat, nu verdachte op tijd uitstel van betaling heeft aangevraagd, ook art. 69a, derde lid, AWR aan een veroordeling in de weg had gestaan.

In cassatie betoogt het OM dat het verzoek om uitstel van betaling niet op juiste wijze is gedaan en dat op het verzoek ook moet zijn beslist door de ontvanger (in de zin van art. 25 Invorderingswet en de Leidraad Invordering 2008). In zijn conclusie merkt A-G Vegter echter terecht op dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen bevat voor het stellen van nadere eisen aan de vorm van het uitstelverzoek als bedoeld in art. 69a, lid 3, AWR.[5] Voorts is er geen enkele aanleiding te veronderstellen dat – door het uitblijven van een beslissing van de ontvanger – niet aan de voorwaarden van art. 69a lid 3 AWR wordt voldaan.[6] Zodoende staat deze verdachte wellicht niet met lege handen.

Meer lezen over dit thema: https://debontadvocaten.nl/wp-content/uploads/2022/06/De-adviseur-clie%CC%88nt-en-rechtsbescherming-april-2022.pdf

[1] Zie onder meer Den Ouden, NTFR 2022/1431, redactie V-N 2022/16.14, De Roos NLF 2022/0836 en Kraaijeveld en De Bruijne JOR 2022/149.

[2] HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD0200, BNB 2010/5.

[3] Vlg. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394.

[4] Vlg. ook A-G Vegter in zijn conclusie van 5 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:643.

[5] Conclusie A-G Vegter 5 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:643, punt 24 t/m 25.

[6] Dat geldt temeer nu de ontvanger o.g.v. paragraaf 25.1.1. Leidraad Invoeringswet hangende het verzoek om uitstel van betaling dient te handelen als ware het verzoek is toegewezen.