Het Bureau Financieel Toezicht (‘BFT’) is toezichthouder op de naleving van de Wwft door onder andere notarissen, accountants, belastingadviseurs en administratiekantoren. Het BFT voert zijn toezichthoudende taak uit door het geven van voorlichting en door het uitvoeren van reguliere en bijzondere onderzoeken die plaatsvinden naar aanleiding van een of meerdere signalen. In toenemende mate komen wij in de praktijk de vraag tegen wat een onderzoek inhoudt en meer specifiek in hoeverre daaraan moet worden meegewerkt en wat de consequenties van een dergelijk onderzoek kunnen zijn. In deze blog passeren deze en andere vraagstukken de revue waarbij enkele handvatten voor de praktijk worden gegeven.

 

Waarom een Wwft-onderzoek?

Het BFT kan op verschillende manieren onderzoek doen om te beoordelen of de Wwft op de juiste wijze wordt nageleefd. Soms is het onderzoek beperkt tot het inwinnen van informatie, bijvoorbeeld via het versturen van een vragenbrief. In deze gevallen richt het onderzoek zich meestal alleen op de opzet en het bestaan van risicobeleid, de procedures voor cliëntacceptatie en meldingen van ongebruikelijke transacties en meer algemene zaken als opleidingen en trainingen aan het personeel.

Het BFT heeft recent bijvoorbeeld een enquête uitgevoerd onder 100 administratiekantoren in Nederland, waarbij deze kantoren werden gevraagd een vragenlijst in te vullen. De kantoren die de vragenlijst hebben ingevuld, hebben vanuit het BFT aanbevelingen ontvangen voor het opstellen van procedures voor de Wwft en een risicobeleid, het volgen van een opleiding en het identificeren van cliënten. Een klein aantal kantoren dat niet heeft meegewerkt aan de enquête wordt volgens het BFT binnenkort benaderd voor een regulier onderzoek.[1] Bij een regulier onderzoek komt het BFT meestal langs op kantoor waarbij er een of meer willekeurige dossiers worden geselecteerd voor nader onderzoek.

Vanwege de beperkte capaciteit voert het BFT veel toezichtsonderzoeken uit naar aanleiding van een zogenoemd ‘bijzonder signaal’ over een (voormalige) klant. Een signaal kan van alles zijn, zoals negatieve berichtgeving over de klant in de media, een strafrechtelijk onderzoek naar de klant, een (anonieme) tip of een melding van een andere instelling. In dit soort situaties gaat het BFT meestal bij de Belastingdienst na onder welk beconnummer de fiscale aangiften van de klant zijn gedaan en of de betreffende instelling geregistreerd staat als melder van ongebruikelijke transacties en in het verleden meldingen heeft gedaan over de in het signaal genoemde klant. Als er geen melding is gedaan, volgt hoogstwaarschijnlijk een Wwft-onderzoek. De instelling bevindt zich dan al in een lastige positie, omdat het BFT vaak over informatie beschikt die duidt op mogelijke betrokkenheid van de voormalige klant bij strafbare feiten. In een dergelijk geval zou bij het BFT kunnen worden nagevraagd welk signaal is ontvangen, zodat daarmee ook rekening kan worden gehouden in de voorbereiding op het onderzoek.

De meeste onderzoeken starten met een aankondigingsbrief en het verzoek een vragenlijst in te vullen. De vragenlijst bevat standaardvragen gericht op het kantoorbeleid en de procedures voor cliëntacceptatie en het melden van ongebruikelijke transacties, zoals:

  • Op welke wijze geeft uw kantoor invulling aan risicobeleid en –management?
  • Hoe en wanneer identificeert (en verifieert) u uw cliënten en hoe legt u dit vast?
  • Op welke wijze houdt u rekening met de Wwft verplichtingen betreffende het identificeren en treft u op risico gebaseerde maatregelen ter verificatie van de uiteindelijk belanghebbende?
  • Heeft u cliënten waarbij de omzet grotendeels contant verloopt? Zo ja, welke cliënten zijn dit en hoe gaat u hiermee om?
  • Heeft u een procedure inzake het cliëntenonderzoek en het verscherpt cliëntenonderzoek? Zo ja, geef een beschrijving.
  • Heeft u een procedure inzake meldingen van ongebruikelijke transacties? Zo ja, geef een beschrijving.

De antwoorden op deze vragen staan doorgaans beschreven in een kantoorhandboek en bijbehorende kantoorrichtlijnen. Bij de beantwoording kan daarnaar worden verwezen.

Andere vragen die wij tegen komen in de praktijk zijn bijvoorbeeld:

  • Heeft u cliënten die zelf onder de Wwft vallen? Zo ja, wat voor type(n) cliënten zijn dit en op welke wijze gaat u hiermee om?
  • Heeft u reeds meldingen van ongebruikelijke transacties gedaan of heeft u dit wel eens overwogen c.q. zijn er interne meldingen binnengekomen? Motiveer uw antwoord.

Deze vragen vereisen vaak voorafgaand aan het toezichtsonderzoek aandacht.

In zijn algemeenheid begint het onderzoek met een inleiding en zullen de antwoorden op de vragenlijst met de instelling worden doorgenomen. Na dit gesprek gaat het BFT over tot een diepgaande beoordeling van de voor het onderzoek geselecteerde dossiers. De bevindingen van het onderzoek worden vervolgens schriftelijk gerapporteerd in een conceptverslag, waarop kan worden gereageerd. Indien het BFT normschendingen constateert, wordt het definitieve rapport overgedragen aan de afdeling Handhaving van het BFT.

In hoeverre ben ik verplicht mee te werken aan het onderzoek?

Het onderzoek wordt in de meeste gevallen aangekondigd per brief met daarin een passage met de volgende strekking: “Wij zullen binnenkort contact met u opnemen voor het maken van een afspraak. Op grond van art. 5:20 Awb bent u gehouden mee te werken aan dit onderzoek’

Het is goed om te beseffen dat informatie die wordt opgevraagd veelal dient te worden verstrekt. Wél moet worden beoordeeld of voor de betreffende cliënt ook werkzaamheden zijn uitgevoerd die vallen binnen de (proces)vrijstelling zoals bijvoorbeeld in artikel 1a lid 5 Wwft. Deze bepaling luidt als volgt:

Deze wet is niet van toepassing op belastingadviseurs als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, en personen als bedoeld in het vierde lid, onderdeel c, d en e, voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.” (onderstreping toegevoegd).

Is sprake (geweest) van de (proces)vrijstelling dan vallen de daarop betrekking hebbende facturen, correspondentie en de aantekeningen dienaangaande buiten de informatieverplichting.

Wanneer is of kan sprake zijn van de (proces)vrijstelling? Volgens de tuchtrechter van advocaten valt ook de bezwaarprocedure “onder de reikwijdte van de term “rechtsgeding”. (…) Indien juridische bijstand bij deze noodzakelijke voorloper van het uiteindelijke rechtsgeding niet vrijgesteld zou zijn van de verplichtingen uit de WWFT zou de vrijstelling (…) een dode letter zijn.[2]

Wees scherp tijdens het toezichtsonderzoek

Het BFT benadrukt in de aankondigingsbrief meestal dat het “uw verantwoordelijkheid is om tijdens het onderzoek – doch uiterlijk in uw reactie op het conceptrapport – gevraagd of ongevraagd – alle informatie en/of documentatie te verstrekken op basis waarvan u kunt aantonen dat u in de onderzochte dossiers de Wwft op een juiste wijze heeft nageleefd.

Hiermee wordt de indruk gewekt dat na het uitbrengen van het conceptrapport geen informatie meer kan worden aangeleverd, teneinde te onderbouwen dat in de onderzochte dossiers de Wwft is nageleefd. Dat is – zo volgt uit de rechtspraak – geen juist uitgangspunt.[3]

Hoewel het te adviseren is om alle Wwft-gerelateerde werkzaamheden in de administratie separaat op te slaan in een Wwft-dossier, is dat in de praktijk lastig uit te voeren. Wees ervan bewust dat een adequate reactie op het conceptrapport, eventuele sancties (vroegtijdig) kunnen voorkomen.

Cautie en dan?

Tijdens een toezichtsonderzoek wordt soms de zogenoemde cautie gegeven zoals bedoeld in art. 5:10a Awb. Op basis van deze bepaling is de Wwft-instelling die wordt verhoord door het BFT met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht te antwoorden. In de praktijk zien wij dat de cautie ook wordt gegeven als er geen enkele aanwijzing is dat sprake is van een Wwft-overtreding. De vraag rijst waarom in dat soort situaties de cautie wordt gegeven. De reactie van het BFT op die vraag in een onderzoek luidt als volgt:

Met het geven van de cautie heeft het BFT u willen informeren over het bestaan van een zwijgrecht in het kader van het bestuursrecht. Voor de duidelijkheid willen wij benadrukken dat het BFT bij het instellen van het onderzoek geen kennis had van mogelijke overtredingen van de Wwft door uw organisatie in de dossiers van genoemde cliënt(en).

Dit wordt waarschijnlijk gedaan om te voorkomen dat toch afgelegde verklaringen mogelijk niet kunnen worden gebruikt als bewijs dat sprake is geweest van een overtreding. Zo merkt in het BFT in een recent afgerond onderzoek op dat de cautie is gegeven “dit omdat bij eventueel geconstateerde bevindingen het BFT kan sanctioneren met een boete.” Mocht het BFT op enig moment de cautie geven zal beoordeeld moeten worden of het nog verstandig is resterende vragen van het BFT te beantwoorden. De verklaring kan dan immers ook worden gebruikt als bewijs bij het opleggen van een sanctie zoals een boete.

 

Tipping-off verbod

Een toezichtsonderzoek kan maanden in beslag namen. Ondertussen zal ook contact met de klant moeten plaatsvinden over de reguliere fiscale verplichtingen die moeten worden nagekomen en waarvoor werkzaamheden moeten worden gedaan.

Let in die situatie wel op een mogelijke geheimhoudingsplicht. Zo geldt dat als een melding van een ongebruikelijke transactie is gedaan of nadere informatie (over die melding) is verstrekt aan FIU-Nederland, de Wwft-instelling op grond van art. 23 Wwft verplicht is tot geheimhouding hiervan, alsmede van het gegeven dat dit aanleiding kan geven tot nader onderzoek.

Volgens het BFT mag op grond van deze bepaling ook geen mededeling aan de klant worden gedaan van een door het BFT ingesteld onderzoek, maar een wettelijke basis daarvoor lijkt te ontbreken.

 

 

Ben ik te laat met melden als het BFT op de stoep staat?

Bij onderzoeken of een specifiek signaal komen wij in de praktijk vaker de vraag tegen wat je als poortwachter moet doen nadat het BFT vragen stelt over een specifieke klant. Is in die situatie sprake van een ongebruikelijke transactie die moet worden gemeld? En ben je in die situatie niet te laat?

Vooropgesteld zij dat de omstandigheid dat een de toezichthouder – zoals het BFT maar ook bijvoorbeeld de Belastingdienst – reeds op de hoogte is van de situatie, dit onverlet laat dat een ongebruikelijke transactie moet worden gemeld (zie College van Beroep voor het bedrijfsleven 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233).[4] De enkele omstandigheid dat een toezichthouder onderzoek verricht naar een klant, brengt echter nog niet met zich dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie die (had) moet(en) worden gemeld. Dit uitgangspunt wordt ook onderschreven door twee toezichthouders van het BFT. Zij hebben in dit verband in het artikel ‘Voorkomen witwassen en vastgoedfraude’ gezegd:

Ten tweede doen accountants veelal (ten onrechte) automatisch een melding als er een inval is gedaan door politie, Belastingdienst of Fiscale inlichtingen- en op­sporingsdienst (FIOD). Het blote feit dat er een inval is geweest, wil echter op zichzelf nog niet zeggen dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie. Wel moet dit voor de accountant een ‘reflectiemoment’ zijn om na te gaan of de cliënt tijdens zijn werkzaamheden wellicht een ongebruikelijke transactie heeft uitgevoerd die de accountant had moeten herkennen.” (onderstreping toegevoegd).

Het artikel is enigszins gedateerd, maar in een lopend onderzoek deed het BFT een vergelijkbare mededeling: “Volledigheidshalve merkt het BFT op dat het enkele feit dat het BFT een signaal heeft ontvangen over één of meer van uw (oud-)cliënten, niet automatisch betekent dat sprake is van witwassen en/of financieren van terrorisme door uw cliënt dan wel niet-naleving van de Wwft door uw organisatie.”

Kortom een onderzoek van het BFT betekent niet dat automatisch sprake is van een ongebruikelijke transactie die de Wwft-instelling (had) moet(en) melden. Ook niet als dit gebeurt naar aanleiding van een bijzonder signaal. Wel doet de Wwft-instelling er verstandig aan het dossier nog eens na te lopen of er – in combinatie met het nieuwe signaal – sprake is van een of meerdere ongebruikelijke transactie. Alsdan kan er in beginsel nog steeds (tijdig) worden gemeld. Leg in die situatie wel vast wat er ‘nieuw’ is.

 

En wat als er niet meer tijdig kan worden gemeld. Meld je dan alsnog?

Houd bij het doen van een Wwft-melding wel rekening met het risico dat de toezichthouder een (te laat) gedane melding mogelijk kan gebruiken in een boeteprocedure ter zake van het niet tijdig nakomen van de Wwft-verplichtingen. Zo ondervond ook een handelaar die een aanzienlijke Wwft-boete ontving het niet tijdig verrichten van cliëntenonderzoek en het niet tijdig (d.w.z. binnen twee weken) melden van diverse ongebruikelijke transacties. Volgens Rechtbank Rotterdam mocht de toezichthouder de betreffende Wwft-boete baseren op de gedane meldingen aan de FIU en interne audits die de handelaar door een accountantskantoor had laten uitvoeren[5]

In mijn blog over die uitspraak heb ik de vraag gesteld welk belang is gediend met het opleggen van een (aanzienlijke) boete aan een Wwft-instelling die te laat heeft gemeld. Een Wwft-instelling die erachter komt dat een melding had moeten worden gedaan zal immers minder snel geneigd zijn alsnog te melden, als door die melding een extra risico ontstaat op ontdekking en bestraffing. In de meeste gevallen zal wel in de afdoening in straf verminderde zin worden meegewogen dat er uiteindelijk alsnog is gemeld, maar is dat voldoende als bestraffing plaatsvind?

Tot slot

Tot zover enkele tips and tricks over het toezichtsonderzoek. Interessant is natuurlijk ook om te weten welke maatregelen kunnen volgen als het BFT constateert dat de Wwft niet volledig is nageleefd. Daar zal een andere keer op worden ingegaan.

Goed om te weten is nog dat het BFT opgelegde bestuurlijke sancties op de website publiceert.[6] Het gaat dan met name om boetes en aanwijzingen. In tegenstelling tot andere toezichthouders – zoals het Bureau Toezicht Wwft – worden daarbij de namen en rugnummers van de gesanctioneerde instelling vermeld. Naming en shaming lijkt daarmee een doel op zich te zijn worden, dat slechts in zeer uitzonderlijke situaties volledig kan worden voorkomen. Wie dat wil, zal in de regel snel in actie moeten komen.

Krijgt u met een toezichtsonderzoek te maken of heeft u vragen over de Wwft, neem dan contact op met ons kantoor.

 

 

[1] https://www.bureauft.nl/2023/07/25/resultaten-enquete-naleving-wwft-door-administratiekantoren/

[2] Hof van Discipline Den Bosch 11 september 2009, ECLI:NL:TAHVD:2009:YA0028.

[3] CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:58.

[4] Zie ook het antwoord van de FIU op een vraag of in die situatie nog moet worden gemeld: “FIU: Ja, het indicatorenstelsel geeft dit beginsel zelfs expliciet aan voor alle meldgroepen: ‘Verder ligt het in de rede dat transacties die in verband met witwassen aan de politie of Openbaar Ministerie worden gemeld, ook aan het Meldpunt moeten worden gemeld; er is immers een vermoeden van witwassen.https://www.fiu-nederland.nl/nl/faq#n778

[5] Rechtbank Rotterdam 20 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3301

[6] https://www.bureauft.nl/wwft-waarschuwingen-en-sancties/#09d9bb2ccd9d90eb8