In de vorige SpotOn schreven we al kort over de uitspraak van de Rechtbank-Zeeland-West-Brabant van 22 december 2025. De nadere analyse beloofden we in deze On the Spot.
Inzet van het geschil was of het in het buitenland gevestigde pensioenfonds de dividendbelasting over meerdere jaren terecht heeft teruggevraagd. De inspecteur stelt dat sprake was van dividendstripping als bedoeld in artikel 4, zevende lid, Wet DB, en dat belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt. De rechtbank volgt dat standpunt en acht de inspecteur geslaagd in zijn bewijslast. De wijze waarop dat oordeel tot stand komt, verdient echter nadere beschouwing. De rechtbank opent met een vrij omvangrijke feitelijke reconstructie. Het in het buitenland gevestigde pensioenfonds kocht kort voor de ‘record date’ Nederlandse beursgenoteerde aandelen, hield deze slechts gedurende een korte periode aan en verkocht ze vervolgens na dividenddatum weer door.[1] De aandelen werden over the counter (en dus niet via de beurs) aangekocht, met gebruikmaking van een broker. Tegelijkertijd met de aankoop van de aandelen werden price return swaps overeengekomen. Ook de afwikkeling daarvan vond plaats na record date.
De rechtbank is wat warrig voor zover het de beschrijving van het geschil betreft. In rechtsoverweging 5.4. wordt het geschil ‘beperkt’ tot drie van de cumulatieve voorwaarden van artikel 4, zevende lid Wet DB: (i) of sprake is van een samenstel van transacties, (ii) belanghebbende in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht, (iii) het behoud of verkrijgen van een vergelijkbare aandelenpositie door de wederpartij. In rechtsoverweging 5.11 komt echter opeens ook naar voren dat ook de vraag of sprake is van een partij die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting in geschil is. Tenslotte blijkt er nog een geschil te zijn omtrent de verenigbaarheid met het Unierecht. Ook dit geschilpunt ontbreekt in de opsomming in rechtsoverweging 5.4.
De rechtbank acht aannemelijk dat aan artikel 4, zevende lid Wet DB is voldaan en ziet geen schending van het Unierecht.
De rechtbank neemt aan dat op de inspecteur de bewijslast rust, maar gaat vervolgens wel erg makkelijk mee in hetgeen de inspecteur in dat verband aanvoert. Zo zien de correcties op 445 transacties terwijl de inspecteur slechts een onderbouwing aanlevert voor 379 transacties. Deze zouden dan representatief zijn voor alle transacties. De rechtbank meent dat er telkens een “gelijke handelswijze werd gevolgd”. Dat zal het geval zijn geweest voor de 379 transacties, maar de rechtbank kan mijns inziens zonder onderbouwing niet vaststellen dat deze handelswijze ook werd gevolgd voor de niet in kaart gebrachte transacties. Uiteraard kan op een bepaald moment een bewijslast de facto verschuiven ingeval een bewijsvermoeden wordt aangenomen voor de resterende 66 transacties. In een dergelijk geval mag van de belanghebbende worden verwacht een bewijsvermoeden te ontzenuwen. Die bewijsconstructie gebruikt de rechtbank echter niet. Zonder onderbouwing komt de inspecteur weg met de stelling dat het voor de overige 66 transacties ook wel ‘fout’ zal zijn. In mijn ogen een non-existent bewijs. Ten aanzien van die niet bewezen transacties had niet kunnen worden geoordeeld dat sprake is van een ‘samenstel van transacties’.
In het kader van het vereiste van samenstel van transacties komt ook de circulariteit nog aan de orde. De rechtbank verwijst naar een uitspraak van Hof Amsterdam van 20 maart 2025, maar daarin is het woord circulariteit niet te vinden. De rechtbank oordeelde dat circulariteit ook kan bestaan zonder een contractueel verband tussen de aandelenverkoop en de price return swaps. Een indicatie van circulariteit kan volgens de rechtbank bestaan uit de prijsstelling. Voor zover dat al een indicatie zou zijn, is het allemaal wel erg dun. Met name nu uit de uitspraak volgt dat ten aanzien van een bepaalde transactie de aandelen niet geleverd konden worden. Ofschoon niet geheel duidelijk is op welk moment die short positie is ontstaan, kan daaruit toch tenminste een indicatie worden gevonden dat het geheel niet slechts administratieve processen zijn geweest zonder daadwerkelijk economisch risico. Als aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van circulariteit – zoals de rechtbank deed in deze zaak – wil dat niet automatisch zeggen dat sprake is van een samenstel van transacties in de zin van de van toepassing zijnde wetgeving. Zo zal de samenhang altijd dienen te zien op transacties die gesloten zijn met de belanghebbende, waardoor transacties die derden zijn aangegaan wellicht ‘circulariteit’ kunnen bewerkstelligen, maar niet gelden als een samenstel van transacties waarbij belanghebbende is betrokken. De wetgever heeft in recentere jaren de reikwijdte verruimd door te bepalen dat dergelijke transacties van derden wel in acht kunnen worden genomen.
Ook de beoordeling van de tegenprestatie blijft relatief summier. De rechtbank leidt deze af uit de combinatie van cum dividend aankoopprijs en ex dividend verkoopprijs/swapafwikkeling, die zij duidt als een dividendvervangende betaling.[2] Artikel 4, zevende lid Wet DB vereist dat de tegenprestatie daadwerkelijk in samenhang met de opbrengst wordt verricht. Van een contractueel verband tussen de aandelen(ver)koop en de price return swap is geen sprake. Desalniettemin oordeelt de rechtbank dat voldoende is dat de economische uitkomst lijkt op het netto dividend. Beslissend is echter of de transactie daadwerkelijk een verplichting tot doorbetaling van het dividend inhield. Die stap werkt de rechtbank niet concreet uit. De rechtbank lijkt uit de economische structuur te concluderen dat die samenhang er moet zijn, zonder die concreet per transactie of cluster te verifiëren. Daarmee worden economische vermoedens tot juridisch bewijs verheven.
Het voornaamste kritiekpunt betreft de uitleg van de mindere gerechtigdheid van de wederpartijen. De rechtbank somt in dat kader in navolging van de inspecteur wat algemenere stellingen op, om vervolgens een verstrekkende conclusie te trekken. De rechtbank hecht waarde aan “de vestigingsplaats van de wederpartijen”. Waarom zij dat doet, blijft echter volledig in nevelen gehuld. Die vestigingsplaats is immers volgens dezelfde rechtbank in een andere uitspraak (ECLI:NL:RBZWB:2025:325, rechtsoverweging 4.8) niet relevant. Ook een buitenlandse partij kan een verminderings-/teruggaaf positie hebben die gelijk is aan de mogelijkheden die de belanghebbende heeft. Verder hecht de rechtbank waarde aan de prijsstelling. Uit het feit dat de dividendvervangende betaling lager was dan het daadwerkelijk dividend wordt dan afgeleid dat sprake was van een verminderde gerechtigdheid. Uit de uitspraak blijkt dat van de zijde van belanghebbende argumenten zijn aangevoerd die deze veronderstelde ‘logica’ bestrijden. Deze argumenten zouden volgens de rechtbank te algemeen zijn en onvoldoende concreet toegespitst op de feiten in deze zaak. Dat wil echter niet zeggen dat deze argumenten niet zouden gelden. Ook algemene verweren, kunnen op het feitencomplex van deze zaak passen. De rechtbank lijkt zich daarbij onvoldoende rekenschap te geven van de duidelijke instructie van de Hoge Raad om deze antimisbruikbepaling restrictief uit te leggen. Door toe te staan dat de inspecteur met prijsstellingen aannemelijk kan maken dat er sprake is van een verminderde gerechtigdheid tot teruggaaf/vermindering, is van een restrictieve uitleg van de bepaling geen sprake meer.
Hoewel belanghebbende in deze procedure wel met 1-0 achterstaat gelet op hetgeen uiteengezet in de equity finance strategy, kan op basis van de prijsstelling van de price return swap zelf niet zonder meer geconcludeerd worden dat de wederpartij in mindere mate gerechtigd is tot verrekening.
Tot slot het beroep op het Unierecht en de beoordeling daarvan door de rechtbank. Daar maakt de rechtbank er een klassieke Catch-22 situatie van. Het is duidelijk dat belanghebbende primair stelt de uiteindelijke gerechtigde te zijn. De rechtbank oordeelt echter contrair omdat het belang is blijven liggen bij de buitenlandse wederpartijen. Als vervolgens belanghebbende dan stelt dat het Unierecht is geschonden op basis van het uitgangspunt dat de wederpartijen de uiteindelijk gerechtigde zijn, oordeelt de rechtbank dat belanghebbende niet bewijst dat die buitenlandse wederpartijen de uiteindelijk gerechtigde zijn. Dat moet voor belanghebbende gekmakend zijn. Zelfs als zij subsidiair de stellingen van de rechtbank volgt, ontspringt de rechtbank de dans door subsidiair een oordeel te vellen dat zich niet verhoudt tot haar primaire oordeel. Het is duidelijk dat de rechtbank niet bijzonder geïnteresseerd was de vraag naar strijdigheid met het unierecht inhoudelijk te beantwoorden. De grond die werd gevonden om deze rechtsvraag te ontlopen, komt voor als een gelegenheidsargument, terwijl deze EU-vraag voor vele komende procedures nog van bijzonder belang kan zijn.
[1] Zie r.o. 4.2 en 5.6
[2] r.o. 5.9.
