De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) is inmiddels niet meer weg te denken uit ondernemend Nederland. Daar geldt het adagium ‘commercie voor compliance’ allang niet meer. Het niet-nakomen van het palet aan onderzoeksverplichtingen kan namelijk verstrekkende consequenties hebben. Zo levert het niet (dan wel het niet naar behoren) uitvoeren van eenvoudig, regulier dan wel verscherpt cliëntenonderzoek en/of het niet melden van een ongebruikelijke transactie een strafbaar feit op basis van de Wet op de economische delicten (WED). Bovendien is het inmiddels vaste praktijk van toezichthouders om omzetafhankelijke boetes op te leggen voor het niet nakomen van één enkele Wwft-verplichting.

Het is dus zaak om de Wwft-verplichtingen goed na te leven. Maar hoe? In deze bijdrage ga ik onder meer in op de vraag wat het cliëntenonderzoek inhoudt en (in het bijzonder) welke gegevens dienen te worden vastgesteld c.q. bewaard. De relevantie hiervan houdt verband met het feit dat het aan de toezichthouder (en het Openbaar Ministerie) is om te bewijzen dat de betreffende beboetbare c.q. strafbare gedragen heeft plaatsgevonden. Maar hoe toont men dat aan als bepaalde gegevens niet hoefden te worden vastgesteld c.q. bewaard?

Cliëntenonderzoek

In het kader van het onboarden van nieuwe klanten moeten Wwft-instellingen (zoals belastingadviseurs) een cliëntenonderzoek uitvoeren. Deze resultaatsverplichting wordt nader beschreven in artikel 3 Wwft. De redactie van het tweede lid van dit artikel, bestaande uit niet minder dan een zestal onderdelen, leert dat het een tamelijk uitgebreid onderzoek betreft. De belastingadviseur moet immers de navolgende cliëntonderzoeksmaatregelen nemen:

  • Het identificeren van de client en diens identiteit verifiëren (sub a)
  • De identiteit van de uiteindelijk belanghebbende vaststellen en verifiëren (sub b)
  • Het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststellen (sub c)
  • Een voortdurende controle op de zakelijke relatie uitoefenen (sub d)
  • De vertegenwoordiger van de client identificeren en verifiëren (sub e)
  • Maatregelen treffen om te verifiëren ten behoeve van wie de client optreedt (sub f)

Daarnaast moeten belastingadviseurs een verscherpt cliëntenonderzoek uitvoeren indien een hoger risico op witwassen en/of financieren van terrorisme bestaat ingevolge artikel 8 Wwft. Daartoe dienen instellingen aanvullende beheersmaatregelen te treffen afhankelijk van de betreffende cliënt, de transactie, het product en/of bijvoorbeeld het betrokken land of gebied.[1] Indien daarentegen sprake is van een laag risico op witwassen en/of financieren van terrorisme kan een belastingadviseur volstaan met een vereenvoudigd cliëntenonderzoek ingevolge artikel 6 Wwft.

Doorgaans beoordelen toezichthouders zoals het BFT op basis van de inhoud van de klantdossiers van de adviseur of het cliëntenonderzoek naar behoren is verricht, nu daarin de vereiste documentatie wordt vastgelegd en bewaard.

De vastleggings- en bewaarplicht (art. 33 Wwft)

Tot 25 juli 2018 bevatte artikel 33 Wwft (oud) een (limitatieve) opsomming van specifieke (identificerende) documenten die ingevolge het eerste lid respectievelijk het vierde lid moesten worden vastgelegd en bewaard. Deze beperkte vastleggings- en bewaarplicht bestreek niet alle cliëntenonderzoeksmaatregelen. In artikel 33 Wwft (oud) werd bijvoorbeeld met geen woord gerept over het vereenvoudigd of verscherpt cliëntenonderzoek, noch over de informatie die een instelling verwerft over de eigendom- en zeggenschapsstructuur van een cliënt. Het lijkt erop dat dergelijke documenten / gegevens voor wat betreft de vastlegging en bewaring daarvan destijds dus (figuurlijk) tussen wal en schip vielen.

In de MvT inzake de implementatie van artikel 40 van de Vierde Antiwitwasrichtlijn heeft de wetgever aangegeven dat de in artikel 33 Wwft (oud) neergelegde vastleggings- en bewaarplicht op dit punt moest worden aangepast:

“Naar huidig recht beperkt de bewaarplicht van artikel 33 Wwft zich hoofdzakelijk tot de documenten en informatie die gebruikt zijn voor de identificatie van een cliënt, diens gemachtigde of UBO, en de verificatie van de identiteit.”[2]

En:

“Conform artikel 40 van de vierde antiwitwasrichtlijn is in de eerste plaats een meer algemene bewaarplicht geformuleerd. Artikel 40 van de richtlijn bepaalt immers dat instellingen een afschrift van de documenten en inlichtingen die nodig zijn voor het naleven van de cliëntenonderzoeksverplichtingen, moeten worden vastgelegd en worden bewaard.”[3] [onderstreping toegevoegd]

Per 25 juli 2018 staat in het eerste lid van artikel 33 Wwft (nieuw) dat de documenten en gegevens die zijn gebruikt voor de naleving van (onder meer) het in artikel 3, 6 en 8 beschreven reguliere, vereenvoudigde en verscherpte cliëntenonderzoek moeten worden vastgesteld. In het derde lid van artikel 33 Wwft (nieuw) staat dat deze informatie moet worden bewaard.

Conclusie

De in artikel 33 Wwft (oud) neergelegde vastleggings- en bewaarplicht lijkt lange tijd een soort leemte te hebben bevat. Ten aanzien van een aantal in het kader van het cliëntenonderzoek uit te voeren onderzoeksmaatregelen bestond – vóór de wetswijziging van 25 juli 2018 – geen vastleggings- en bewaarplicht, althans een dergelijke verplichting volgde niet uit artikel 33 Wwft (oud). Hierbij moet onder meer worden gedacht aan de informatie die een instelling verkrijgt in het kader van het vereenvoudigd of verscherpt cliëntenonderzoek. In de MvT[4] inzake het voorgestelde eerste lid van artikel 33 Wwft (nieuw) heeft de wetgever expliciet opgemerkt dat ook deze informatie (mijns inziens voortaan) moet worden vastgesteld en bewaard.

Deze bevindingen bieden kansen in bestuurs-, tucht- en strafrechtelijke kwesties. Zo kan de verdediging in strafzaken bijvoorbeeld betogen dat de verdachte adviseur het (vereenvoudig en/of verscherpt) cliëntenonderzoek wel degelijk heeft uitgevoerd maar daarvan niets heeft vastgelegd en bewaard, omdat dat op basis van de destijds vigerende wet- en regelgeving niet verplicht was. Het is maar zeer de vraag of dan wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de adviseur het betreffende cliëntenonderzoek niet naar behoren heeft uitgevoerd.

 

[1] Leidraad Wwft en Sw, Versie december 2020, DNB, p. 45.

[2] Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 808, nr. 3, p. 79.

[3] Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 808, nr. 3, p. 28.

[4] Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 808, nr. 3, p. 79.