In On The Spot van 29 juni 2021[1] heb ik aandacht besteed aan de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 10 juni 2021[2] waarin een medeplegersboete opgelegd aan een belastingadviseur vanwege betrokkenheid bij het opzetten van een Malta-structuur werd vernietigd. Inmiddels heeft Gerechtshof Amsterdam op 14 juni jl. uitspraak gedaan op het hoger beroep in de betreffende zaak.

Het verwijt dat de adviseur werd gemaakt was dat ten onrechte geen verzoek werd gedaan tot uitreiking van een aangiftebiljet, noch aangifte werd gedaan of anderszins bekend werd gemaakt aan de Nederlandse Belastingdienst dat vennootschapsbelasting verschuldigd was. Waar het 24 pagina’s tellende vonnis van de Rechtbank nog zeer uitvoerig en zorgvuldig was, wijdt het hof beduidend minder woorden aan de zaak. Alhoewel ook het hof oordeelt dat de boete moet worden vernietigd, is de weg naar dit oordeel toe een stuk minder ‘geplaveid’ dan de uitspraak van de rechtbank. Het hof geeft zich rekenschap van de ‘nieuwe bewijslast’ van de Hoge Raad[3] ten aanzien van de aanwezigheid van opzet door te overwegen dat de inspecteur niet overtuigend heeft aangetoond dat er sprake is van feiten of omstandigheden op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake is van het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven. Vervolgens toetst het hof of sprake is van grove schuld en overweegt ten aanzien daarvan:

“Het nalaten van belanghebbende is wel verwijtbaar. Van haar had een meer adequaat optreden mogen worden verwacht. Die verwijtbaarheid, het niet ingrijpen of zich distantiëren waar dit van haar had mogen worden verwacht, is echter niet dermate ernstig dat het in laakbaarheid aan opzet grenst. Van grove schuld is derhalve evenmin sprake.”

Het hof concludeert dus dat zowel van opzet als van grove schuld geen sprake is. Het is des te opmerkelijker dat het hof het toch nodig vindt de adviseur een ‘standje’ te geven door expliciet op te nemen dat ‘het nalaten van belanghebbende wel verwijtbaar is’. Het is de vraag of rechters buiten de juridische discussie een oordeel zouden moeten geven over de potentiële ‘laakbaarheid’ van het handelen van betrokkenen. De uitspraak deed mij in zoverre ook denken aan een uitspraak van de strafkamer van Hof Den Haag[4]. Daarin sprak het hof een fiscalist vrij van deelname aan een criminele organisatie die onder meer het oogmerk zou hebben onjuiste belastingaangiften in te dienen, maar daarbij overwoog het hof wel ‘dat het handelen van de fiscalist moreel en ethisch zeer laakbaar was’.

Dergelijke overwegingen ten overvloede lijken slechts een persoonlijke boodschap van de betreffende rechters te bevatten waarmee wordt getornd aan de neutraliteit van de straf- of boeterechter. Het staat iedereen natuurlijk vrij overal van alles van te vinden maar dergelijke (morele) oordelen horen mijns inziens niet thuis in een rechterlijke uitspraak. Daarbij speelt ook een rol dat dergelijke opvattingen, die buiten de reikwijdte van de rechtsstrijd vallen, vergaande gevolgen kunnen hebben voor de betrokkene, terwijl het zo kan zijn dat deze opvattingen (i) tijdens de behandeling ter zitting niet expliciet aan de orde zijn geweest en daar dus niet op kon worden gerespondeerd en (ii) het niet altijd mogelijk zal zijn een dergelijk oordeel nog te toetsen in hoger beroep of cassatie omdat er geen belang meer bestaat bijvoorbeeld ingeval van een vrijspraak.

In het onderhavige geval is het bovendien bijzonder moeilijk om te ontwaren welk ‘verwijt’ de adviseur nu exact nog gemaakt zou kunnen worden. Het hof overweegt in de betreffende uitspraak namelijk eerder:

“Het Hof acht niet bewezen dat belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat door een gebrek aan substance de vennootschappen, naar de maatstaf van artikel 4 lid 1 AWR, en met inachtneming van artikel 4 van het belastingverdrag met Malta, niet op Malta maar in Nederland waren gevestigd. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat indien belanghebbende zich dit wel had gerealiseerd zij de overige betrokkenen erop had gewezen dat de vereiste substance in het gedrang kwam en anders moest worden gehandeld.”

Enerzijds stelt het hof dus vast dat bewustheid niet bewezen kan worden. Sterker nog, bewustheid is onaannemelijk anders had de betreffende adviseur wel aan de bel getrokken. Anderzijds stelt het hof dat juist het niet ingrijpen in dit geval tot een verwijt leidt. De conclusie kan dan alleen maar zijn dat het hof meent dat sprake is van onbewuste schuld. De adviseur had moeten inzien dat het handelen op de wijze zoals zij dit deed in dit geval niet verantwoord was. Alhoewel een rechter zich buiten de juridische discussie überhaupt niet zou moeten uitlaten over (morele) verwijtbaarheid van het handelen van betrokkenen verhoudt het zich in deze zaak dus ook slecht met de daadwerkelijk vastgestelde feiten. Geen bewuste schuld, wel verwijtbaarheid. Dat is niet zonder meer een logische conclusie.

De betreffende adviseur heeft in dit geval jarenlang gestreden tegen een boete in privé van € 300.000 die na bezwaar is verlaagd naar € 125.000. Na jaren procederen gaat door die boete een streep maar moet de adviseur wel in de uitspraak teruglezen dat het handelen ‘verwijtbaar’ was. Wat daar ook van zij, het past in ieder geval binnen de hedendaagse tendens waarin er hoge eisen worden gesteld aan het handelen van belastingadviseurs en waarin steeds vaker ook hun morele kompas onder vuur komt te liggen.

[1] On the Spot 29 juni 2021, https://debontadvocaten.nl/spot-on/over-malta-en-medeplegers/

[2] Rb. Noord-Holland 10 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4643

[3] HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526

[4] Hof Den Haag 28 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1772