De meldingsverplichting uit de Wwft is inmiddels in de praktijk van de fiscale professional een bekend fenomeen. Bij overduidelijke aanwijzingen van belastingfraude, witwassen of contante geldstromen is meestal wel bekend dat er een melding gedaan dient te worden. het wordt lastiger zodra minder concrete – en minder vaak voorkomende – situaties zich voordoen zoals een FIOD-inval of negatieve berichtgeving over een klant. Ook in de gevallen waarin de ‘geest al uit de fles is’ vindt de toezichthouder het van belang dat er (opnieuw) wordt bezien of er aanleiding bestaat om (alsnog) te melden. Stel nu dat de inspecteur tijdens een boekenonderzoek constateert dat er onjuiste aangiften zijn gedaan en vervolgens een vergrijpboete aankondigt omdat sprake is van opzet. Moet een adviseur of accountant op grond van de Wwft daarvan dan een Wwft-melding doen? Met andere woorden: kwalificeert (de aankondiging van) een vergrijpboete als een ongebruikelijke transactie?

Belastingfraude is ook witwassen

Al in 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat belastingfraude het gronddelict voor witwassen kan zijn.[1] Het opzettelijk onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting door bijvoorbeeld bepaalde inkomsten niet op te geven levert in theorie al witwassen op, aangezien de niet-afgedragen belasting ‘voorhanden’ is.[2] Daarmee valt het vermoeden dat sprake is van belastingfraude ook onder de reikwijdte van de meldplicht van de Wwft. Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) overweegt daarover op diens website:

“De Hoge Raad heeft op 7 oktober 2008 een arrest gewezen (LJN: BD2774) dat fiscale fraude kwalificeert als witwassen. Het bedrag aan ontdoken belasting, ook al is sprake van niet aangegeven legale inkomsten en/of vermogen, is op grond van dit arrest derhalve “uit enig misdrijf afkomstig.” Nu het enkel voorhanden hebben van een dergelijk voorwerp als witwassen kwalificeert, zal bij het vermoeden van belastingfraude sprake zijn van “de veronderstelling dat (een transactie/situatie) verband kan houden met witwassen” en moet er derhalve gemeld worden.”[3]

Wanneer wordt kennis genomen dat mogelijke sprake is van belastingfraude kan dit aldus ertoe leiden dat sprake is van een ongebruikelijke transactie die (had) moet(en) worden gemeld. Maar een vergrijpboete is toch nog geen belastingfraude?

 

Een fiscale vergrijpboete had ook een strafzaak kunnen zijn

Fiscale strafbare gedragingen zoals het opzettelijk onjuist doen van een aangifte kunnen vaak zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden afgedaan. In de praktijk is er soms geen pijl op te trekken waarom in de ene zaak wordt gekozen voor een bestuurlijke boete, terwijl in een andere (minder ernstige) zaak wordt gekozen voor de strafrechtelijke route. Voor het maken van een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sanctionering bevat het ‘Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (Protocol AAFD)’ nadere voorschriften.[4] Het Protocol AAFD beschrijft onder meer hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten – op de rechtsgebieden belastingen, toeslagen en douane – die voor strafrechtelijk afhandeling in aanmerking komen selecteert voor een zogeheten afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het OM.

Zowel in het punitieve bestuursrecht als in het strafrecht wordt het ‘opzet’-vereiste gehanteerd. Enkele relevante (maar niet doorslaggevende) factoren zijn of sprake is van opzet en de hoogte van het vermeende belastingnadeel.[5]

Op het moment dat de inspecteur aankondigt dat een vergrijpboete wordt opgelegd wegens het met opzet indienen van een onjuiste aangifte had de zaak (in theorie) ook strafrechtelijk kunnen worden afgedaan. In beide gevallen is er immers (beweerdelijk) sprake van het opzettelijk doen van onjuiste aangifte. Alsdan zou er dus ook sprake kunnen zijn geweest van het hiervoor vermelde vermoeden van belastingfraude en daarmee witwassen.

 

Dus altijd melden?

Toch zullen de meeste adviseurs bij een fiscale vergrijpboete niet snel geneigd zijn een melding te doen. De Belastingdienst is immers toch al met de kwestie bekend. Het is echter vaste rechtspraak dat zelfs als de Belastingdienst de fraude al op het spoor  is, dit onverlet laat dat een instelling verplichting is ongebruikelijke transacties te melden.[6] Bovendien is van belang te beseffen dat niet hoeft vast te staan dat er daadwerkelijk sprake is geweest van fraude of het opzettelijk onjuist doen van aangifte. Zo overweegt het BFT:

“Voor alle duidelijkheid: u hoeft niet zelf vast te stellen dat er sprake is van witwassen in strafrechtelijke zin; voldoende voor de meldingsplicht is dat er sprake is van een aanleiding om te veronderstellen dat sprake kan zijn van witwassen.”[7]

Oftewel, de lat waaraan voldaan dient te worden alvorens er gemeld moet worden ligt dus extreem laag. Volgens de rechter is met een aanleiding te veronderstellen dat sprake kan zijn van witwassen immers al aan de drempel voldaan.[8]

Het voorgaande neemt niet weg dat elke aankondiging van een vergrijpboete reeds het vermoeden oplevert dat sprake is van een aanleiding om te veronderstellen dat sprake kan zijn van witwassen. Een instelling heeft – in het kader van diens zorgplicht – de mogelijkheid om aanwijzingen van fraude te onderzoeken en daarover navraag te doen bij de klant alvorens de afweging te maken of een transactie als ongebruikelijk moet worden beschouwd.[9] Wellicht heeft de inspecteur de feiten wel helemaal verkeerd geïnterpreteerd en is de vergrijpboete onterecht. In die situatie kan worden betoogd dat er ook (nog) geen aanleiding is om te melden. Voorts zou in deze situatie ook nog de procesvrijstelling van toepassing kunnen zijn indien de klant door de instelling wordt bijstaan in de daaropvolgende procedure tegen de vergrijpboete.[10] In die situatie mag de instelling juist geen Wwft-melding doen.

Kortom, als blijkt dat de inspecteur een vergrijpboete aankondigt omdat hij van mening is dat er (voorwaardelijk) opzettelijk onjuist of onvolledig aangiften zijn gedaan, is dit dus aanleiding om de zaak nog eens tegen het licht te houden om te beoordelen of mogelijk sprake is van een ongebruikelijke transactie. Belangrijk is evenwel dat de lat van ‘een vermoeden dat sprake kan zijn van een ongebruikelijke transactie’ snel word gehaald. Bovendien zal de klant in deze gevallen ook vaak geen hinder ondervinden, aangezien de inspecteur al met de onjuistheid van de aangifte bekend is.

Dus Better safe than sorry.

[1] HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94.

[2] Het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit misdrijf kwalificeert als witwassen op grond van artikel 420bis, eerste lid, sub b Sr.

[3] Te raadplegen via https://www.bureauft.nl/faq-items/valt-fiscale-fraude-ook-onder-begrip-witwassen-en-is-de-meldingsplicht-hierop-van-toepassing/.

[4] Voor het maken van een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sanctionering bevat het ‘Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (Protocol AAFD)’ nadere voorschriften. Zie over het nieuwe AAFD-Protocol tevens https://debontadvocaten.nl/spot-on/nieuwe-versie-protocol-aafd-steeds-vaker-inzet-strafrecht/.

[5] Een vergrijpboete wegens grove schuld kan in beginsel geen strafzaak worden.

[6] CBb 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233.

[7] Te raadplegen via https://www.bureauft.nl/faq-items/valt-fiscale-fraude-ook-onder-begrip-witwassen-en-is-de-meldingsplicht-hierop-van-toepassing/.

[8] CBb 5 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:363.

[9] Rechtbank Rotterdam, 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:9752.

[10] Artikel 1a lid 5 Wwft.