Een strafrechtelijke veroordeling voor een fiscaal misdrijf als bedoeld in artikel 69 AWR vereist de vaststelling dat is gehandeld met (minstgenomen) voorwaardelijk opzet: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat één van de in artikel 69 AWR beschreven delicten zich voordoet. Blijkens de uitspraak van 30 april 2024[1] lijkt de (strafkamer van de) Rechtbank Rotterdam van mening dat de enkele schending van een onderzoeksplicht reeds voorwaardelijk opzet constitueert. Die opvatting is in mijn ogen te kort door de bocht zoals ik in deze bijdrage middels een bespreking van deze strafzaak zal uiteenzetten.

Deze strafzaak ziet op een bestuurder (hierna: ‘verdachte’) van een BV die in 2014 actief is in de schoonmaakbranche. Deze BV wordt tezamen met verdachte over de band van feitelijk leidinggeven vervolgd voor het opzettelijk niet doen van aangifte omzetbelasting over het 2e kwartaal van 2014 (artikel 69, lid 1, AWR) en het valselijk opmaken van bedrijfsfacturen (artikel 225 Sr).

Opzettelijk niet aangifte doen (69 AWR)

De verdediging heeft zich tegen deze verdenking verweerd onder verwijzing naar het aangiftetraject. Daarbij is naar voren gebracht dat verdachte de boekhouding van de BV heeft afgegeven aan zijn boekhouder, hem tevens de inloggegevens heeft verstrekt om hem vervolgens te verzoeken om de aangifte omzetbelasting in te dienen. Deze aangifte is weliswaar klaarblijkelijk niet gedaan, maar volgens de raadsman kan verdachte in dat verband geen opzet worden verweten.

Hier wil de rechtbank niets van weten. Verdachte had ervoor moeten zorgen dat de aangifte werd ingediend en kan zich niet achter zijn boekhouder ‘verschuilen’:

“Door niet zeker te stellen dat dit ook daadwerkelijk was gebeurd, heeft de verdachte zich willens en wetens schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven (…) aan het niet doen van belastingaangifte.”[2]

De rechtbank verwijt verdachte in wezen dat hij onvoldoende voortgangscontrole op het aangifteproces heeft uitgeoefend; hij had immers ‘zeker moeten stellen’ dat de aangifte werd ingediend. Dat is in beginsel ook zo: belastingplichtigen blijven namelijk zelf verantwoordelijk voor de in te dienen aangifte. Maar (voorwaardelijk) opzet kan mijns inziens niet worden gebaseerd op de enkele vaststelling dat verdachte onvoldoende voortgangscontrole heeft uitgeoefend op het aangifteproces. In BNB 2008/156[3] oordeelde de Hoge Raad immers het volgende:

“Van voorwaardelijk opzet, als ingevolge artikel 67e (minimaal) vereist, is, voor zover in dit verband van belang, eerst dan sprake indien belanghebbende geen afdoende controle heeft uitgeoefend op de voortgang van de aan Loyens en Volkmaars opgedragen werkzaamheden, het achterwege laten van voortgangscontrole op Loyens en Volkmaars de aanmerkelijke kans in het leven riep dat Loyens en Volkmaars de opgedragen taak zou verzaken en dientengevolge geen belasting zou worden geheven, belanghebbende wetenschap had van die aanmerkelijke kans, en zij die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).”[4]

De rechtbank heeft weliswaar opgemerkt dat verdachte onvoldoende voortgangscontrole heeft verricht, maar zij heeft op geen enkele manier vastgesteld dat bedoeld nalaten de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat geen aangifte zou worden ingediend, noch dat verdachte zich daarvan bewust is geweest en die kans bovendien heeft aanvaard. Het oordeel getuigt dus van een motiveringsgebrek.

Valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr)

Daarnaast prijkt artikel 225 Sr op de tenlastelegging omdat verdachte middels de BV opzettelijk zou hebben deelgenomen aan een btw-carrouselfraudeketen en in dat verband valse bedrijfsfacturen zou hebben opgemaakt. De raadsman heeft ook hiertegen verweer gevoerd: primair wordt de fraude betwist met het standpunt dat sprake is geweest van reële handel en (subsidiair) wordt aangevoerd dat (voor zover überhaupt sprake zou zijn van valse facturen) verdachte een ondergeschikte rol had en geen opzet kan worden verweten.[5]

De rechtbank verwijst ook dit verweer naar het rijk der fabelen. Er bestonden volgens de rechtbank immers allerlei indicaties dat sprake zou zijn van schijnhandel (zie: r.o. 4.2.2). De rechtbank overweegt vervolgens:

“De verdachte heeft geen nader onderzoek gedaan naar de transacties en naar de partijen die daarbij betrokken waren. Door zo te handelen heeft de verdachte bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat het handelsverkeer met de wederpartijen van [naam bedrijf 1] bestond uit schijntransacties (in dit geval een zogenaamde BTW-carrousel) en dus dat de facturen die hij ten behoeve daarvan opstelde een valse voorstelling van zaken gaven.”[6] [onderstreping toegevoegd]

Opnieuw stapt de rechtbank met zevenmijlslaarzen over het bewustheidsvereiste heen: waaruit blijkt dat verdachte wist dat sprake was van schijnhandel? Die wetenschap kan naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden gebaseerd op het enkele feit dat verdachte de op hem rustende onderzoeksplicht zou hebben geschonden.[7] Verdachte had wellicht moeten weten dat de handel geen zuivere koffie betrof, maar dat wijst op culpa en niet op opzet.

Afrondend

Deze uitspraak toont maar weer eens aan dat voor feitenrechters het vaststellen van opzettelijk handelen bepaald geen sinecure betreft. Het ontbreekt vaak aan direct bewijs daarvoor terwijl het opzettelijk handelen buiten redelijke twijfel dient te komen vast te staan. De enkele schending van een onderzoeksplicht – of het nu gaat om een ontoereikende voortgangscontrole of het niet verifiëren van de realiteit van transacties betreft – constitueert geen opzet, laat staan dat het opzettelijk handelen daarmee boven iedere redelijke twijfel verheven zou zijn.

Toch steunt een strafrechtelijke verdenking niet zelden op het enkele feit dat een onderzoeksplicht zou zijn verzaakt (On the Spot d.d. 11 juli 2023[8]). Daarom acht ik het onder bepaalde omstandigheden aangewezen om in pleidooi (subsidiair) te bepleiten dat cliënt mogelijk een onderzoeksplicht heeft verzaakt, maar dat dit nog niet betekent dat sprake is geweest van opzet aangezien voor opzettelijk handelen nu juist een pallet aan contra-indicaties bestaat. Daarmee kunnen uitspraken als de onderhavige wellicht worden voorkomen.

[1] Rb. Rotterdam 30 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5067.

[2] Rb. Rotterdam 30 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5067, r.o. 4.1.2.

[3] Het betreft hier weliswaar een fiscale uitspraak maar het opzetbegrip wordt in het boete- en strafrecht op dezelfde manier wijze uitgelegd.

[4] HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5346, r.o. 3.7.2.

[5] Rb. Rotterdam 30 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5067, r.o. 4.2.1.

[6] Rb. Rotterdam 30 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:5067, r.o. 4.2.2.

[7] HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7673.

[8] D.J. Franssen, ‘Bewuste schuld ≠ opzet’, On The Spot 11 juli 2023.