De belastingadviseur toch weer onder vuur in 2022?

Een nieuw jaar is traditiegetrouw de aanleiding voor velen om terug te blikken op het jaar dat achter ons ligt. Voor anderen vormt het juist een reden om de blik vooruit te richten: wat kunnen we in het nieuwe jaar verwachten? In dat kader viel mij een paragraaf op in de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 21 september 2021 aan de Tweede Kamer.[1] Daarin gaat hij in op de status van het onderzoek naar de aanpak van malafide belastingadviseurs. Het betreft een onderzoek naar de effectiviteit en inzet van het bestaande boete-instrumentarium en of een wettelijke regeling van het beroep mogelijk zou kunnen bijdragen aan een effectievere aanpak van malafide belastingadviseurs. Het onderzoek had al voor de zomer van 2021 gereed moeten zijn. Omdat de aanvang van het onderzoek echter was vertraagd, is het nog steeds niet afgerond.[2] Het rapport met de onderzoeksresultaten is dus iets dat we in 2022 tegemoet kunnen zien.

De vraag die zich bij het lezen van de brief onmiddellijk opdringt, is wat we dan moeten verstaan onder ‘malafide belastingadviseurs’. Daarover zegt de staatsecretaris niets in zijn brief. Ook de brief uit 2020 waarin hij het onderzoek aan de Tweede Kamer toezegde, zwijgt daarover.[3] Daarvoor moeten we te rade gaan bij de aanleiding voor de toezegging: Kamervragen gesteld door het lid Nijboer na een tv-uitzending van Kassa.[4] Zo vraagt het Kamerlid of het klopt dat de Belastingdienst in 2016 en 2017 een aantal van 150 belastingadviseurs in beeld had die verkeerde aangiften indienden en zich bedienden van malafide praktijken. Uit de verdere vragen valt voorzichtig af te leiden dat het hier gaat om systeemfraude in de sfeer van de inkomstenbelasting. Ik durf de stelling wel aan dat dit niet ziet op de gemiddelde adviseur die lid is van de beroepsorganisaties NOB of RB.

Dat wil echter nog niet zeggen dat het niet zinvol is om deze ontwikkeling goed te blijven volgen. De zogenoemde ‘Bulgarenfraude’ kende immers ook slechts een handjevol ‘facilitators’ in de periferie van de praktijk. Dankzij hen kent de AWR echter wel het huidige art. 67o. Dit artikel maakt het mogelijk om ook doen-plegers, uitlokkers en medeplichtigen een fiscale boete op te leggen. Bij de invoering van dit artikel per 1 januari 2014 werd tevens een zogenoemde horizonbepaling opgenomen. Art. 67o AWR zou per 1 januari 2019 komen te vervallen, tenzij voor die datum een wetsvoorstel zou zijn ingediend dat het onderwerp van dit artikel regelt. Er zou een evaluatie plaatsvinden op grond van de opgedane ervaringen met dit artikel. Bij de Wet Overige Fiscale Maatregel 2019 werd de horizonbepaling echter verlengd tot 1 januari 2024. De motivering hiervoor was dat er ultimo 2018 nog maar weinig ervaring was opgedaan met de beboeting van anderen dan de belastingplichtige op grond van dit artikel.[5] Inmiddels is het 2022 en rechtspraak over zaken waarin de Belastingdienst boeten heeft opgelegd aan een doen-pleger, uitlokker of medeplichtige is (gelukkig) nog immer schaars.

Er kunnen dan ook serieuze vraagtekens worden gezet bij de noodzaak voor de handhaving van deze deelnemingsvormen in het fiscale boeterecht. In het recente hoofdstuk van ons digitale boek ‘De adviseur, cliënt en rechtsbescherming’ wordt stilgestaan bij de boeterechtelijke en strafrechtelijke aspecten van de samenwerking tussen de adviseur en zijn cliënt.[6] Een van de eerste arresten die daarin genoemd wordt, is het Credit Suisse-arrest waarin de Hoge Raad onder meer overwoog dat de belastingplichtige “bij het doen van aangifte de – niet zelden complexe – belastingwetgeving moet uitleggen, ook in gevallen waarin onduidelijkheid bestaat over de vraag welke interpretatie juist is”.[7] Dat sprake is van gedwongen keuzes in complexe fiscale zaken mag bij de beoordeling van een eventuele boetewaardigheid geen moment uit het oog worden verloren. De adviseur en zijn cliënt mogen op elkaar en elkaars mededelingen vertrouwen, tenzij er sprake is van duidelijke contra-indicaties. Een foute aangifte of een fout advies betekent nog geen (voorwaardelijk) opzet. Dat wordt ook niet anders als het advies door de morele bril van vandaag niet meer op dezelfde manier zou worden gegeven.

In onze praktijk zien wij inmiddels een aantal zaken waarin de fiscus zich bij het opleggen van een vergrijpboete aan adviseurs (mede) op het standpunt stelt dat sprake is van één of meer deelnemingsvormen als genoemd in art. 67o AWR. Kennelijk moet er met het oog op de horizon in 2024 evaluatiemateriaal gecreëerd worden. Dat gebeurt echter niet in het soort zaken die in 2013 de aanleiding vormden voor de invoering van art. 67o AWR, dus niet in systeemfraude-achtige zaken. Integendeel, de tendens lijkt juist te zijn om het artikel in stelling te brengen in fiscaaltechnisch complexe zaken, zoals bij vestigingsplaatsdiscussies. Naast het feitelijk leiding geven of medeplegen worden ook het doen plegen of medeplichtigheid verweten aan de adviseur. Dat is bijzonder te noemen omdat de verschillende deelnemingsvormen elkaar naar aard en inhoud uitsluiten. Doen plegen door de adviseur veronderstelt dat de belastingplichtige onwetend en straffeloos is. Dan kan niet tegelijkertijd medeplegen worden verweten. Het op grotere schaal opleggen van 67o-boeten lijkt in ieder geval een ontwikkeling te zijn waar we in 2022 meer van zullen zien.

Zeker voor degenen die hiermee geconfronteerd (zullen) worden is dat geen ontwikkeling om naar uit te kijken. Als lichtpuntjes wijs ik echter op het feit dat de Belastingdienst tot op heden, tenzij er evident sprake was van malafide gedrag, niet erg succesvol is geweest bij de rechter waar het de beboeting van adviseurs betreft. Ik wijs bijvoorbeeld op de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 20 juni 2019.[8] Het betrof daar een Guernsey-structuur ter voorkoming van heffing over lucratieve belangen. Een andere recente uitspraak die zeker de aandacht verdient, is die van Rechtbank Noord-Holland van 10 juni 2021.[9] Daar ging het om de fiscale vestigingsplaats van vennootschappen in een Malta-structuur waarin de verkoopopbrengst van het familiebedrijf was ondergebracht. De rechtbank zette in zijn doorwrochte, 54-pagina’s tellende uitspraak, een vette streep door de aan de adviseur opgelegde boete. De inspecteur heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Mogelijk kunnen we de uitspraak van het gerechtshof nog in 2022 tegemoet zien.

[1] Brief van de Staatsecretaris van Financiën van 21 september 2021, nr. 2021-0000186086, blz. 7.

[2] Verslag van een Schriftelijk Overleg Fiscale moties als bijlage bij de brief van de Staatsecretaris van Financiën van 15 december september 2021, nr. 2021-0000219946.

[3] Brief van de Staatsecretaris van Financiën van 13 oktober 2020, nr. 2020-0000195040.

[4] Kamerstukken II, 2020-2021, 2020Z09105, p. 1.

[5] Kamerstukken II, 2018-2019, 35027, nr. blz. 19-20.

[6] De adviseur, cliënt en rechtsbescherming – januari 2022.

[7] HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638,  BNB 2017/162 (Credit Suisse) r.o. 3.4.4.

[8] Rb. Den Haag 20 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9410.

[9] Rb. Noord-Holland 10 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4643.