Het bestrijden van milieu-gerelateerde criminaliteit heeft prioriteit. Dat blijkt wel uit een recent wetsvoorstel dat door Kamerlid Van Raan is ingediend bij de Tweede Kamer.[1] Het wetsvoorstel behelst de strafbaarstelling van ecocide dat wordt gedefinieerd als ‘een ernstige aantasting van het milieu door (potentieel) schadetoebrengend handelen of nalaten’. Daartoe wordt het plegen van ecocide als autonoom strafbaar feit opgenomen in artikel 153 van het Wetboek van Strafrecht.

Dat het Openbaar Ministerie (hierna: ‘OM’) het bestrijden van milieudelicten ook als speerpunt ziet, blijkt uit het grote aantal milieu-gerelateerde strafzaken dat de revue passeert. Daarbij viel mijn oog op een arrest dat op 30 januari 2024 werd gewezen door de economische strafkamer van Gerechtshof Amsterdam.[2] Hieronder bespreek ik deze strafzaak.

De casus

De strafzaak ziet op een bedrijf (hierna: ‘verdachte’) dat handelt in chemische stoffen, waaronder trichloorethyleen (hierna: ‘tri’). Tri is sinds 21 april 2016 een autorisatieplichtige stof ingevolge de zogenoemde Europese REACH-Verordening (nummer 1907/2006). In artikel 56 van deze verordening is opgenomen dat een fabrikant, importeur of downstreamgebruiker een dergelijke stof niet voor een bepaald gebruik in de handel mag brengen of zelf mag gebruiken, tenzij daartoe een autorisatie is verleend (dan wel aan een van de overige uitzonderingen is voldaan).

Ná 21 april 2016 heeft verdachte verschillende keren tri ingevoerd, namelijk 560 kg op 9 februari 2016, 280 kg op 30 juni 2016 en 280 kg op 4 november 2016. Een verbalisant, werkzaam bij de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT), is hiervan door de Douane op de hoogte gebracht. Daarop heeft deze verbalisant op 20 juni 2017 bij verdachte een bestuursrechtelijke ‘controle’ uitgevoerd ingevolge artikel 18.2 Wet Milieubeheer (Wm) in samenhang met artikel 5.16 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarbij heeft deze verbalisant vragen gesteld aan en informatie gekregen van de vertegenwoordiger van verdachte. Uit de uitspraak blijkt niet in welke vorm deze informatie is verstrekt, maar blijkens de uitspraak lijkt het alhier te gaan om ‘mededelingen’. In de uitspraak wordt hierover het volgende opgemerkt:

“De mededelingen van [naam01] op 20 juni 2017 aan de verbalisant [verbalisant01] hadden de strekking dat er door de verdachte tri werd ingekocht en verkocht. Daarna heeft [verbalisant01] op 29 juni en 4 juli 2017 informatie verkregen van afnemers over de periode waarin tri is geleverd die op gespannen voet stond met de informatie afkomstig van [naam01] . Dat heeft ertoe geleid dat [verbalisant01] op 6 juli 2017 documenten over de levering van tri heeft opgevraagd bij de verdachte en de officier van justitie heeft beslist over te gaan tot een opsporingsonderzoek.” [onderstreping toegevoegd]

Het opsporingsonderzoek naar de verkregen documenten heeft uitgewezen dat sprake is geweest van het opslaan en bewaren en vervolgens (in delen) verkopen en leveren van tri zonder dat de daarvoor vereiste autorisatie aanwezig was. Dat levert een strafbaar feit op in zin van de Wet op de economische delicten (hierna: ‘WED’).[3] Reden voor de officier van justitie om verdachte strafrechtelijk te vervolgen. In eerste aanleg wordt verdachte veroordeeld door de economische strafkamer van Rechtbank Amsterdam.[4]

Niet verlenen van de cautie

In hoger beroep voert de raadsvrouw aan dat meerdere vormverzuimen hebben plaatsgevonden, waaronder het niet verlenen van de cautie voorafgaand aan de eerste ‘controle’ door de verbalisant. Dit verweer wordt door het Hof verworpen onder verwijzing naar het EHRM-arrest De Legé/Nederland.[5] Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de vraag naar documenten op 6 juli 2017 vergezeld is gegaan van een voldoende specifieke omschrijving van deze documenten en dat de verbalisant ‘gelet op de mededelingen van [naam01] en de afnemers’ ook van de aanwezigheid van deze documenten heeft mogen uitgaan.

Het verweer van de raadsvrouw zag echter niet op de vordering om documenten op 6 juli 2017, maar juist op de vragenstellerij door de verbalisant op 20 juni 2017 zonder voorafgaand daaraan de cautie te verlenen. Dit terwijl deze verbalisant reeds op dat moment wist dat verdachte tri had ingevoerd zonder over de daarvoor benodigde autorisatie te beschikken. Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen in mijn optiek het redelijke vermoeden dat verdachte artikel 56 van de EG-verordening 1907/2006 heeft overtreden, hetgeen een strafbaar oplevert ingevolge artt. 2 en 6 WED jo. 9.3.3 Wet Milieubeheer. [6]

Dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een milieudelict stond echter niet in de weg aan het aanwenden van controlebevoegdheden door de verbalisant, zolang hij daarbij de aan verdachte toekomende waarborgen in acht zou hebben genomen door hem de cautie te verlenen.[7] Als wordt aangenomen dat er in casu geen sprake was van opsporing maar van controle, wordt het niet verlenen van de cautie niet aangemerkt als een vormverzuim tijdens het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Er kunnen echter ook aan vormverzuimen begaan buiten het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen worden verbonden, zo blijkt uit de navolgende overweging van de Hoge Raad:

“Een rechtsgevolg [kan] op zijn plaats (…) zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.”[8]

In casu is de verbalisant op 20 juni 2017, zonder daaraan voorafgaand de cautie te verlenen, vragen gaan stellen welke de vertegenwoordiger van verdachte ingevolge artikel 5:20 Awb verplicht was te beantwoorden. De in reactie daarop verkregen ‘mededelingen’ heeft de verbalisant vervolgens vergeleken met ‘informatie verkregen van afnemers’ en omdat een en ander met elkaar ‘op gespannen voet’ bleek te staan, is een opsporingsonderzoek gestart in welk verband nadere documentatie van verdachte is gevorderd op basis van artikel 19 WED. Daarop heeft verdachte de verbalisant van de gevraagde documenten omtrent de levering van tri voorzien waaruit (uiteindelijk) is gebleken dat verdachte strafwaardig heeft gehandeld.

Het niet verlenen van de cautie (lees: de onrechtmatigheid) staat dus aan het begin van een reeks vondsten van bewijsmateriaal. Het directe resultaat van deze onrechtmatigheid betreffen de ‘mededelingen’ op basis waarvan uiteindelijk de documenten omtrent de levering van tri zijn verkregen. Hiermee dient zich het leerstuk aan van de ‘fruits of the poisonous tree’, ofwel de ‘Fernwirkung’. Als een causaal verband aanwezig is tussen de onrechtmatigheid en de latere vondsten kan het betreffende bewijsmateriaal onder omstandigheden als zijnde de vrucht van de verboden boom uit het bewijsmandje worden gegooid. De vraag is evenwel of bewijsuitsluiting in casu het meest geïndiceerde rechtsgevolg is.

Zuiverheid van oogmerk?

Persoonlijk zou ik in pleidooi tevens vraagtekens hebben gezet bij het karakter van de ‘controle’ die de verbalisant heeft uitgevoerd op 20 juni 2017. Hij heeft immers vragen gesteld, nadat hij had vastgesteld dat verdachte tri had ingevoerd zonder over de vereiste autorisatie te beschikken. Hiermee dringt zich een parallel op met het arrest van 30 juni 2020.[9] In die zaak waren opsporingsambtenaren bekend met recente woninginbraken in de gemeente Soest en hadden tijdens een briefing gehoord dat het op naam van verdachte tenaamgestelde voertuig meerdere keren was weggereden voor de politie en het eerder niet was gelukt om hem staande te houden. Daarop hebben de verbalisanten de auto van verdachte stilgezet en diens identiteit gecontroleerd. Tijdens de controle hebben de verbalisanten waargenomen dat er inbrekerswerktuig in de auto lag, waarop de bestuurder is aangehouden en de auto vervolgens is doorzocht. De Hoge Raad heeft op basis van deze feiten en omstandigheden het volgende overwogen:

“In deze vaststellingen ligt besloten dat de aan de doorzoeking voorafgegane controle, bestaande uit het doen stilhouden van de auto en het inzage vorderen in bescheiden, heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de gemeente Soest en daarom onderzoek in verband met strafbare feiten betrof en uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in artikel 132a Sv.” [10] [onderstreping toegevoegd]

In casu heeft het stellen van vragen aan verdachte plaatsgevonden in verband met de constatering dat door verdachte tri was ingevoerd zonder over de daarvoor benodigde autorisatie te beschikken, hetgeen het vermoeden rechtvaardigt dat een strafbaar feit is gepleegd. Kan het daarover stellen van vragen daarom niet evenzeer worden aangemerkt als onderzoek in verband met strafbare feiten dat uitsluitend als opsporing kan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 132a Sv? Die stelling durf ik naar analogie met het geciteerde arrest uit 2020 wel aan.

De conclusie is dan dat de verbalisant op grond van artikel 18.2 Wm in samenhang met artikel 5:16 Awb inlichtingen heeft gevorderd van de vertegenwoordiger van verdachte, terwijl artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb bepaalt dat hoofdstuk 5 van de Awb niet van toepassing is op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat brengt met zich dat artikel 5:19 Awb geen grondslag biedt voor het toepassen van de in artikel 5:16 Awb neergelegde controlebevoegdheden, nu deze bevoegdheidsuitoefening in dit geval als gezegd uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv. De eerder beschreven ‘reeds van vondsten’ bestaande uit de mededelingen en documenten omtrent de levering van tri spruit dus voort uit de hiervoor beschreven onrechtmatigheid en dient derhalve, ook om deze reden, te worden aangemerkt als ‘fruits of the poisonous tree’.

Consequenties?

Als de toezichthouder – of het nu gaat om een medewerker van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) of bijvoorbeeld het Bureau Financieel Toezicht in het kader van de Wwft – vragen stelt waarbij in wezen uitsluitend onderzoek wordt gedaan naar een strafbaar (of beboetbaar) feit, moet hij de cautie verlenen. Doet hij dat niet, dan kunnen daaraan in de daaropvolgende straf- of boete zaak consequenties worden verbonden zoals bewijsuitsluiting of strafvermindering. In dit specifieke geval zou ik strafvermindering het meest passend hebben gevonden, omdat de autoriteiten de verstrekte informatie hoogstwaarschijnlijk ook middels rechtmatige alternatieven[11] hadden kunnen verkrijgen (zoals een doorzoeking).

[1] Kamerstukken II 2023-2024, nr. 36 475, nr. 2.

[2] Hof Amsterdam 30 januari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:245.

[3] Artt. 2 en 6 WED jo. 9.3.3 Wet Milieubeheer jo. 56 EG-Verordening (1907/2006).

[4] Rb. Amsterdam 6 oktober 2022, nr. 81-151000-18.

[5] EHRM 4 oktober 2022, nr. 58342/15 (De Legé/Nederland).

[6] Ingevolge artikel 56, lid 1, REACH-Verordening is het verdachte verboden om als importeur tri zelf te gebruiken. Blijkens artikel 3, onderdeel 23, REACH-Verordening wordt onder ‘gebruik’ verstaan: ‘elke vorm van verwerking, formulering, verbruik, opslag, bewaring, behandeling (…).” De invoer van tri gaat zeer waarschijnlijk gepaard met de ‘opslag’ c.q. ‘bewaring’ daarvan. Daarmede wettigt de invoer van tri het redelijke vermoeden dat artikel 56, lid 1, REACH-Verordening is overtreden, nu verdachte niet beschikte over de vereiste autorisatie.

[7] HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670.

[8] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.2.2.

[9] HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155.

[10] HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155, r.o. 2.4.1.

[11] Vgl. onder andere NJ 2013/308, r.o. 2.7.5.