In deze zaak draait het om de vraag of belanghebbende, een vastgoedvennootschap die vanaf oprichting het fiscale beleggingsinstellingsregime (fbi-regime) toepast, voldeed aan de wettelijke voorwaarden om van dat regime gebruik te maken en of de rente op aandeelhoudersleningen (AHL’s) zakelijk was. De inspecteur had de fbi-status voor zowel 2015/2016 als 2017 geweigerd en de door de vennootschap opgegeven rentelasten fors gecorrigeerd. Rechtbank Noord-Holland en het Hof Amsterdam oordeelden dat de statuten van belanghebbende in beide jaren te ruim geformuleerd waren om de fbi-status toe te staan. Daarbij vond het hof tevens dat de overeengekomen rente van 8% op de AHL’s onzakelijk hoog was, omdat een onafhankelijke derde in de gegeven omstandigheden niet bereid zou zijn geweest tegen die condities geld te lenen. Belanghebbende en de staatssecretaris stelden daarop cassatieberoep in.

Advocaat-generaal Wattel acht het oordeel van het hof dat de statutaire doelomschrijving met de term ‘investeren’ te ruim is voor het fbi-regime omdat ‘investeren’ meer dan beleggen toelaat, verdedigbaar. Volgens vaste rechtspraak en wetsgeschiedenis wordt de beleggingseis strikt toegepast en luistert de doelomschrijving nauw, nu het fbi-regime bedoeld is voor normaal vermogensbeheer, en activiteiten als projectontwikkeling of transformatie van vastgoed buiten dat kader vallen. De A-G vindt het bovendien terecht dat het hof het beroep van belanghebbende op een arrest uit 1991 heeft verworpen, omdat dat geval te veel verschilt van de onderhavige zaak.

Wat betreft de rente op de AHL’s meent de A-G dat het hof een verkeerde route heeft gevolgd door direct de onzakelijke-leningjurisprudentie toe te passen zonder eerst het arm’s length-beginsel van art. 8b Wet Vpb te hanteren. In beginsel had het hof eerst moeten bezien of, en tegen welke rente, een onafhankelijke derde onder de overeengekomen voorwaarden had willen financieren. Aan de noodgreep c.q. ‘vuistregel’ van borgstellingsanaloge rentebepaling bestaat geen behoefte als een betere arm’s length correctiemogelijkheid voorhanden is, zoals in casu, namelijk een hypotheekanaloge rentebepaling die past bij normaal vermogensbeheer door particuliere beleggers. Beide cassatiemiddelen over dit punt acht hij daarom gegrond.

Ten aanzien van de vraag of de bewijslast moest worden omgekeerd vanwege het niet doen van de vereiste aangifte, oordeelt de A-G dat het hof te lichtvaardig aannam dat het standpunt van de vennootschap over de fbi-status pleitbaar was en daarom – ook ten aanzien van de te hoge renteaftrek – geen omkering van de bewijslast gerechtvaardigd was. Ook bij een pleitbaar standpunt over de fbi-status kan een onzakelijke rente alsnog leiden tot een aanzienlijk onjuiste aangifte en dus tot omkering van de bewijslast. De A-G acht dit punt van de staatssecretaris eveneens gegrond en adviseert verwijzing om nader feitelijk onderzoek te doen naar de bewustheid van belanghebbende omtrent de onzakelijkheid van de rentelasten.

Samenvattend adviseert A-G Wattel de Hoge Raad om de cassatiemiddelen van zowel belanghebbende als staatssecretaris grotendeels gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander hof voor nieuw onderzoek en berekening van een passende zakelijke rente.

 

Parket bij de Hoge Raad 23 mei 2025, ECLI:NL:PHR:2025:582

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2025:582