OLAF is het Europese anti fraude onderzoeksbureau. Jaarlijks ontdekt en rapporteert OLAF over  fraudes van honderden miljoenen euro’s en doet zij aanbevelingen om die fraudebedragen terug te vorderen en/of strafrechtelijk onderzoek in te stellen. In administratieve procedures tot navordering van douanerechten en/of antidumpingrechten doet de inspecteur een beroep op de bevindingen en conclusies van OLAF en brengt hij al dan niet delen van OLAF-rapporten in het geding. Hoe kunnen belanghebbenden zich tegen (bewijs door) OLAF-onderzoeken verweren?

Benadeelden kunnen bij OLAF zelf rechtstreeks een klacht indienen. In het jaarrapport van OLAF over 2016 wordt gesteld dat OLAF zeer weinig klachten krijgt. Soms stelt de Europese Ombudsman onderzoek in.

Arrest Oikonomopoulos v. Europese Commissie

Klachten tegen OLAF kunnen ook leiden tot verzoeken tot schadevergoeding aan de gerechten van de EU. Pagina 43 van The OLAF report 2016 verwijst naar een arrest van het Gerecht in eerste aanleg van 20 juli 2016 in zaak T-483/13 van A. Oikonomopoulos (hierna: verzoeker) tegen de EC op zijn vordering tot schadevergoeding na een OLAF onderzoek tegen zijn Griekse onderneming die Europese subsidies had ontvangen. Dit arrest bevat interessante overwegingen over de rechtsbescherming tegen onderzoeken van OLAF.

Rechtsbescherming moet in beginsel van de nationale rechter komen

Het Gerecht stelt voorop de nationale autoriteiten alleen en volledig verantwoordelijk zijn voor het gevolg dat zij geven aan de hun door OLAF verstrekte informatie en dus zelf moeten nagaan of deze informatie een administratieve en/of strafrechtelijke vervolging rechtvaardigt. Derhalve moet de rechterlijke bescherming tegen dergelijke vervolging op nationaal niveau worden verzekerd met alle waarborgen van het interne recht, waaronder die voortvloeien uit de grondrechten, en met de mogelijkheid voor de aangezochte rechterlijke instantie om het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing (beschikking van 19 april 2005, Tillack/Commissie, C-521/04).

Verzoek tot schadevergoeding aan de Europese gerechten

Los van nationale procedures kan de benadeelde een verzoek tot schadevergoeding indienen bij de Unierechter “voor alle uit het onrechtmatige gedrag van OLAF voortvloeiende schade” (arrest van 20 mei 2010 Commissie/Violetti, T-261/09).

Het Gerecht is echter niet bevoegd om te beslissen dat de op verzoeker betrekking hebbende  informatie en gegevens en alle relevante bewijzen, die door OLAF aan de nationale autoriteiten zijn overgelegd, niet bruikbaar zouden zijn voor de nationale rechterlijke instanties.

Bevoegdheden van OLAF

Met name in de artikelen 1 t/m 9 van verordening nr. 1073/1999 staan de bevoegdheden van OLAF beschreven. Onder het begrip “administratief onderzoek” waartoe OLAF bevoegd is, wordt verstaan alle controles, verificaties en acties die OLAF bij de uitoefening van haar taken onderneemt en de   vaststelling van het onregelmatig karakter van de gecontroleerde werkzaamheden. Deze onderzoeken laten de bevoegdheid van de lidstaten inzake strafvervolging onverlet.

Art. 6 lid 4 bepaalt dat OLAF zich bij de controles en verificaties ter plaatse gedraagt op een wijze die in overeenstemming is met de regels en gebruiken die gelden voor de ambtenaren in de betrokken lidstaat.

Art. 9 regelt het verslag (met name van de geconstateerde feiten, in voorkomend geval het financiële nadeel en de conclusies van het onderzoek met de aanbevelingen voor het aan het onderzoek te geven gevolg) en het vervolg van de onderzoeken van OLAF (het toezenden van het verslag aan de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten).

Lid 2 van art. 9 bepaalt het volgende:

“Deze verslagen worden opgesteld met inachtneming van de procedurevoorschriften van de nationale wetgeving van de betrokken lidstaat. De verslagen vormen op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de door de nationale administratieve controleurs opgestelde administratieve verslagen toelaatbare bewijsmiddelen in de administratieve of gerechtelijke procedures van de lidstaat waar het gebruik ervan nodig blijkt. De verslagen worden beoordeeld volgens dezelfde regels als de administratieve verslagen van de nationale administratieve controleurs en hebben dezelfde waarde.”  

Ofschoon een uitdrukkelijke bepaling hierover ontbreekt, impliceert de bevoegdheid om controles en verificaties ter plaatse te voeren naar het oordeel van het Gerecht ook de bevoegdheid van OLAF om mondelinge gesprekken te voeren met de personen op wie die controles en verificaties betrekking hebben.

Bovendien, aldus het Gerecht, zijn de door OLAF gevoerde gesprekken niet dwingend, daar de betrokken personen het recht hebben, te weigeren aan dergelijke gesprekken deel te nemen of op bepaalde vragen te antwoorden.

Waar het Gerecht dit op baseert is niet duidelijk. Het nemo-teneturbeginsel geldt niet in administratieve onderzoeken en hoewel gericht op bestrijding van fraude, zijn de onderzoeken van OLAF geen strafrechtelijke onderzoeken.

Heeft OLAF verdedigingsrechten geschonden?

Het verdedigingsbeginsel als grondbeginsel van het Unierecht houdt volgens het Gerecht  in dat eenieder jegens wie een bezwarende handeling kan worden verricht, in staat moet worden gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de jegens hem aangenomen elementen waarop de Commissie haar besluit wil baseren.

Het Gerecht wijst de grief dat verzoeker niet voldoende duidelijk op de hoogte was gebracht van de feiten die hem verweten werden op meerdere gronden af. Zo staat volgens het Gerecht allereerst vast “dat geen enkele regeling de verplichting bevat om informatie te verstrekken aan de personen op wie externe onderzoeken van OLAF betrekking hebben.” Volgens het Gerecht is het verdedigingsrecht bij externe onderzoeken “voldoende gewaarborgd indien de betrokkene snel worden ingelicht over de mogelijkheid dat hij persoonlijk betrokken is bij fraude, corruptie of andere onwettige activiteiten die de belangen van de Unie kunnen schaden, wanneer dit het onderzoek niet dreigt te schaden.”

In de omstandigheden van het geval (mededeling per brief dat een onderzoek tegen hem was ingesteld en ter zake waarvan met uitnodiging voor een verhoor, het wijzen op het recht op rechtsbijstand e.d.) had OLAF het verdedigingsrecht voldoende geëffectueerd.

Ook de grief dat hij geen toegang heeft gekregen tot het dossier van OLAF en evenmin van het eindverslag zelf wijst het Gerecht af. OLAF is niet verplicht een persoon op wie een extern onderzoek betrekking heeft toegang te geven tot de documenten die voorwerp zijn van dat onderzoek, die het zelf bij die gelegenheid heeft opgesteld of tot het eindverslag, aangezien dit de doeltreffendheid en de vertrouwelijkheid van de aan OLAF opgedragen taak en de onafhankelijkheid van OLAF kan aantasten. De verdedigingsrechten van verzoeker zijn voldoende gewaarborgd door de informatie die deze heeft gekregen en door het feit dat hij is gehoord.

Voor zover de adressaten van het eindverslag (de Commissie en de Griekse gerechtelijke autoriteiten) voornemens zouden zijn op basis daarvan een bezwarende handeling vast te stellen, “zouden deze andere autoriteiten, en niet OLAF, verzoeker in voorkomend geval overeenkomstig hun eigen procesvoorschriften inzage moeten geven in dat verslag.”

Gelet op het een en ander is de vordering tot schadevergoeding ongegrond verklaard.

Beperkte uitleg verdedigingsrechten?

Het Gerecht lijkt met deze uitspraak een meer beperkte uitleg te geven aan het verdedigingsrecht dan het HvJ EUen de Hoge Raad.

Volgens het Gerecht voltstaat een mededeling aan de betrokkene dat en ter zake waarvan er een onderzoek is ingesteld. Hij heeft geen recht op de stukken van het dossier van OLAF.

Hoe oordelen rechters hierover in concrete navorderingszaken?

In zijn arrest van 16 maart 2017 in zaak C-47/16 ECLI:EU:C:2017:220 oordeelt het HvJ EU op een prejudiciële vraag van de Letse bestuursrechter dat een OLAF-verslag, wanneer dat slechts een algemene beschrijving van de betrokken situatie bevat, op zichzelf niet kan volstaan om in een zaak als het onderhavige aan te tonen of in alle opzichten aan de (drie) voorwaarden voor het afzien van navordering (gewettigd vertrouwen bij de importeur) is voldaan, met name wat betreft de relevante gedraging van de exporteur. Dan staat het in beginsel aan de douane van de staat van invoer om aanvullend te bewijzen dat de afgifte van een onjuist certificaat van oorsprong door de douaneautoriteiten van de staat van uitvoer, is te wijten aan de onjuiste voorstelling van de feiten door de exporteur. Algemene conclusies in OLAF-rapporten kunnen dus onvoldoende bewijskracht bevatten.

In zijn arrest van 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:384 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2017:384) oordeelt de Hoge Raad op de stelling in het middel dat de inspecteur in casu ook het (eerdere) concept OLAF-rapport met onderliggende bijlagen had moeten verstrekken, dat het verdedigingsbeginsel niet eist dat de douane betrokkene inlicht over documenten en informatie waarover het (nog) niet beschikt. Het verdedigingsrecht houdt niet in dat de douane zich (desgevraagd) inspant om de betrokkene behulpzaam te zijn bij het vergaren van andere documenten en andere informatie die het bestuursorgaan niet ter beschikking staan. Waar het EU Gerecht derhalve stelt dat de nationale organen moeten zorgen voor de verstrekking van de OLAF-stukken, laat de Hoge Raad het bij de eis dat de inspecteur (slechts) verstrekt wat hij van OLAF ontvangt.

Ook Hof Amsterdam beslist in zijn uitspraak van 22 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5574 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:5574) dat het niet noodzakelijk is dat alle bestanden en bescheiden die OLAF tijdens haar onderzoek in derde landen heeft geraadpleegd, in het geding worden gebracht om OLAF-rapporten als bewijsstuk te kunnen aanvaarden. Nu belanghebbende niet heeft onderbouwd waarom de bevindingen in de OLAF-rapporten in twijfel moeten worden getrokken, voldoet de inspecteur met het overleggen van de stukken van OLAF [de eindrapporten, JP] aan de op hem rustende last om aannemelijk te maken dat de ingevoerde goederen niet van de aangegeven maar van Chinese oorsprong zijn.

Dat de Nederlandse rechter wel kan ingrijpen blijkt uit het arrest van het Hof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2015:2160 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:2160). Het Hof oordeelt dat ook bij het opleggen van de tweede UTB het verdedigingsbeginsel wezenlijk en onherstelbaar is geschonden. De inspecteur had bij de tweede UTB voor dezelfde aangiften schijnbaar hetzelfde OLAF-rapport overgelegd met dezelfde datum en hetzelfde OLAF-nummer. Maar de tekst van voetnoot 13 was gewijzigd. De passage waaruit bleek dat de afgifte van onjuiste oorsprongcertificaten mogelijk verband hield met corruptie van de Cambodjaanse autoriteiten was in het door de inspecteur overgelegde tweede OLAF-rapport verdwenen. Nu gesteld noch gebleken is dat het verschil zijn oorzaak vindt in een nader onderzoek naar mogelijke corruptie bij de afgifte van de in het geding zijnde certificaten, resteert – aldus het Hof – het vermoeden van manipulatie van het OLAF-rapport met als gevolg dat de UTB wegens schending van het verdedigingsbeginsel wordt vernietigd.

Tenslotte kan hier ook nog worden gewezen op Hof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2015:3344 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3344), waarin een UTB werd vernietigd nadat zowel OLAF- als FIOD rapporten op materieel steekhoudende gronden waren aangevochten.

Ofschoon het Gerecht in de zaak Oikonomopoulos alle klachten over OLAF verwerpt blijkt dat zowel nationale als Europese rechters kritisch over OLAF onderzoeken kunnen oordelen wanneer er ook materiële redenen voor twijfel zijn.