Onlangs viel mijn oog op een ‘vertrouwelijk’ memo van de Belastingdienst dat recent is geopenbaard naar aanleiding van een woo-verzoek.[1] Het memo heet ‘bewustheid dividendstripping’ en is gedateerd op 10 augustus 2023. De Belastingdienst lijkt dit memo te hebben gedeeld met haar ketenpartners waartoe ook het Openbaar Ministerie behoort, zo leid ik af uit de eerste pagina van het memo. Dit omdat de inhoud van het memo hen wel eens goed van pas zou kunnen komen in het kader van punitieve doeleinden. Daarbij wordt gewezen op een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland d.d. 4 juli 2023. Hierin zou het college hebben aangegeven dat de autoriteiten onder verwijzing naar de ‘prijsstelling van de gebruikte financiële producten’ het bewijs voor het vereiste (voorwaardelijk) opzet ‘rond’ kunnen krijgen.[2]
Memo – bewustheid dividendstripping
De fiscus wijst er in het memo op dat de Rechtbank Noord-Holland in de desbetreffende procedure het betoog van de inspecteur heeft gevolgd dat in die zaak sprake zou zijn van dividendstripping. Daarnaast wordt opgemerkt dat uit de prijsstelling van de gehanteerde derivaten de ‘bewustheid van dividendstripping’ zou volgen. Daarbij wijs ik op de navolgende passages:
“In de uitspraak van 4 juli 2023 volgde de rechtbank Noord-Holland de inspecteur in zijn oordeel ten aanzien van dividendstrippen en oordeelde bovendien dat uit de prijsstelling van de betrokken derivaten ook bewustheid van dividendstripping volgt: “Voor zover eiseres betoogt dat dit (het vastgestelde dividendstrippen, FB) zo moge zijn, maar dat zij dit niet wist, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring ongeloofwaardig is, nu de prijs voor de futures alleen op deze wijze bepaald kan zijn indien de derde op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen.” Wetenschap van dividendstripping is voor het toezicht van verschillende FEC-partners van belang. Zo is die wetenschap binnen het strafrecht van belang voor de beoordeling van (voorwaardelijke) opzet.”[3] [onderstreping toegevoegd]
Het lijkt er gelet op de onderstreepte frase op dat de Belastingdienst meent dat de bij de structuur betrokken personen wetenschap van dividendstrippen hebben gehad. Daarbij wordt expliciet aan het strafrecht gerefereerd. Kan uit de door de rechtbank vastgestelde feiten dan werkelijk worden afgeleid dat eiseres opzettelijk een onjuiste aangifte heeft ingediend als bedoeld in artikel 69, lid 2, AWR?
Pleitbaar standpunt
De betreffende fiscale procedure heeft betrekking op een internationaal concern dat handelt in aandelen. Het betreft een tophoudstermaatschappij in Luxemburg met twee dochtermaatschappijen, een entiteit in Nederland en een entiteit in Duitsland. De Nederlandse entiteit is de belanghebbende in deze zaak (hierna: ‘eiseres’).
De toenmalige gemachtigde van eiseres heeft de activiteiten van het concern beschreven in een brief.[4] Het voert voor nu te ver om deze activiteiten uitputtend uiteen te zetten. De rechtbank heeft kortgezegd vastgesteld dat binnen het concern aandelen in Nederlandse beursvennootschappen werden aangekocht van een beperkt verrekeningsgerechtigde partij om terzelfder tijd aan deze partij een future met verplichting tot levering ex dividend met betrekking tot diezelfde aandelen te verkopen.[5] Hierover overweegt de rechtbank het navolgende:
“De omstandigheid dat de aan deze transacties ten grondslag liggende rechtshandelingen niet rechtstreeks door eiseres zelf zijn verricht maar door de betrokken buitenlandse groepsvennootschappen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. (…) De rechtbank stelt vast dat de tegenprestatie als onderdeel van genoemd samenstel van transacties in dezen ook kan worden geacht te zijn verricht door eiseres als degene die in samenhang daarmee de opbrengsten heeft genoten.” [onderstreping toegevoegd]
De rechtbank abstraheert aldus van de werkelijkheid met het oordeel dat eiseres kan worden geacht de betreffende rechtshandelingen (koop aandelen en verkoop futures) te hebben verricht. Eiseres lijkt deze transacties civielrechtelijk namelijk niet (zelf) te hebben verricht. Dit terwijl dat indachtig de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis wel vereist lijkt te zijn voor een bewezenverklaring van dividendstrippen als bedoeld in artikel 25, lid 2, Wet Vpb:
“Daarbij moet echter niet uit het oog worden verloren dat de gevallen waarin zich deze situatie zal voordoen, zijn ontstaan door transacties tussen diegene waarvan de dividendbelasting is ingehouden en de uiteindelijk gerechtigde met als oogmerk het ontgaan van dividendbelasting.”[6] [onderstreping toegevoegd]
Doordat de litigieuze transacties (koop aandelen en verkoop futures) niet tussen eiseres en de beperkt verrekeningsgerechtigde (weder)partij plaatsvonden – maar tussen laatstgenoemde en een (buitenlandse) groepsmaatschappij van eiseres – meen ik dat eiseres redelijkerwijs kon en mocht menen dat de betreffende anti-dividendstrippingsbepaling geen toepassing zou vinden. Dat standpunt lijkt gelet op de hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis namelijk minstgenomen pleitbaar.
Daarnaast vindt de pleitbaarheid[7] van het zojuist beschreven standpunt mijns inziens nadere bevestiging in de wetsgeschiedenis met betrekking tot het per 1 januari 2024 nieuw ingevoerde artikel 25, lid 3, sub c, Wet Vpb. Daarin staat het volgende:
“Desalniettemin blijkt dat in de praktijk discussie ontstaat over de vraag of ook sprake is van een samenstel van transacties ingeval een met de belastingplichtige verbonden lichaam of natuurlijk persoon bepaalde transacties is aangegaan.”[8] [onderstreping toegevoegd]
En:
“Om opsplitsing van belangen binnen concernverband en verhulling over de landsgrenzen heen te voorkomen, wordt voorgesteld om transacties die zijn aangegaan door een met de belastingplichtige of opbrengstgerechtigde verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon toe te rekenen aan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de opbrengstgerechtigde. [opmerking auteur[9]] Derhalve wordt op concernniveau beoordeeld of sprake is van een samenstel van transacties.”[10] [onderstreping toegevoegd]
Het nieuwe sub c van de antimisbruikbepaling had er in casu aldus toe geleid dat de litigieuze transacties (koop aandelen en verkoop futures) aan eiseres zouden worden toegerekend. Eiseres zou alsdan inderdaad ‘geacht’ kunnen worden deze transacties te hebben verricht zoals de rechtbank heeft geoordeeld.
Ten tijde van de transacties in casu bestond het bedoelde sub c echter (nog) niet, terwijl het volgens de Hoge Raad zeer gerichte wetgeving betreft met een uitputtend karakter.[11] De redenering dat de onderwerpelijke transacties – met inachtneming van de (oude) wettekst zoals die in 2012 luidde – dus niet onder het bereik van de antimisbruikbepaling vallen, komt mij op zichzelf niet onlogisch voor. De wetgever is evenwel van mening dat met de toevoeging van het bedoelde sub c enkel is ‘zeker gesteld’ dat een structuur zoals die in casu door de anti-dividendstrippingsbepalingen wordt bestreken, zo volgt uit onderstaande passages uit de wetsgeschiedenis:
“A BV en B Ltd zijn onderdeel van hetzelfde concern. Tussen declaratiedatum en ex-dividenddatum koopt A BV 2.500 aandelen in het Nederlandse beursfonds C NV. In samenhang met de aankoop van de aandelen C NV sluit B Ltd. een future af met de aandelen C NV als onderliggende waarde. Daarmee is binnen het concern het koersrisico dat door A BV op de aandelen C NV wordt gelopen afgedekt. Met het voorgestelde artikel 25, derde lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 wordt zeker gesteld dat een dergelijke afdekking op concernniveau in aanmerking wordt genomen als onderdeel van een samenstel van transacties in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 1969.”[12] [onderstreping toegevoegd]
Hoe dat ook zij, kennelijk heeft de wetgever het nodig gevonden om voor een structuur zoals die in casu – waarin niet de opbrengstgerechtigde (eiseres) maar een buitenlands verbonden lichaam de ‘dividendstrippende’ transacties heeft uitgevoerd – een sub c toe te voegen aan het derde lid van de anti-dividendstrippingsbepalingen, zodat ‘wordt zeker gesteld’ dat ook deze situatie (mijns inziens voortaan) door deze bepalingen zal worden bestreken. Hieruit leid ik af dat artikel 25, lid 2 en 3, Wet Vpb (oud) indertijd minstgenomen ruimte liet voor het pleitbare standpunt dat deze antimisbruikbepaling in casu géén toepassing zou vinden, omdat de litigieuze transacties (koop aandelen en verkoop futures) niet door eiseres (zelf) jegens de (vermeend) beperkt verrekeningsgerechtigde (weder)partij zijn verricht. De wetgever heeft de wet hierop immers niet voor niets aangepast; klaarblijkelijk kon over deze rechtsvraag worden getwist. De inzet van het strafrecht lijkt mij voor een situatie als deze dan ook allerminst geïndiceerd.
[1] https://www.dnb.nl/media/ui4h0p3h/woo-documenten-dividendbelastingarbitrage.pdf
[2] Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247.
[3] Memo – bewustheid dividendstripping, d.d. 10 augustus 2023.
[4] Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247, r.o. 8.
[5] Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247, r.o. 37.
[6] Tweede Kamer, vergaderjaar 2000–2001, 27 896, B, p. 4.
[7] Of wellicht zelfs de juistheid.
[8] Kamerstukken II 2023/2024, 36420, nr. 3, p. 26.
[9] In wezen is dit wat de rechtbank heeft gedaan met het oordeel dat “de tegenprestatie als onderdeel van genoemd samenstel van transacties in dezen ook kan worden geacht te zijn verricht door eiseres.”
[10] Kamerstukken II 2023/2024, 36420, nr. 3, p. 9, 19 en 25-26, V-N 2023/44.5 en V-N 2023/44.6.
[11] HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, r.o. 4.3.2. en 4.3.4.
[12] Kamerstukken II 2023/2024, 36420, nr. 3, p. 26.