LinkedIn stond afgelopen week vol met verwijzingen naar een zaak waarin Hof Arnhem-Leeuwarden een aanslag van € 21 miljoen vernietigde vanwege een woonplaatsonderzoek dat door de Belastingdienst onrechtmatig werd ingesteld. Het hof oordeelde dat de aanleiding voor het onderzoek gelegen was in de privésfeer en bovendien was de inspecteur meerdere malen ‘lichtzinnig met de waarheid omgesprongen’. Ondanks het oordeel van het hof in een geheimhoudingsprocedure (art. 8:29 Awb-procedure), dat bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken over de aanleiding van het onderzoek, door de inspecteur moesten worden overgelegd, weigerde de inspecteur dit. Hij deed dit omdat hij aan de tipgever(s), een betrokken medewerker van de fiscus en een derde absolute anonimiteit had gegarandeerd. Ter zitting gaf de inspecteur aan dat er vanuit kan worden gegaan dat de aanleiding van het onderzoek onrechtmatig was. Wel poogde hij de zaak te redden door op te merken dat er ook eerder al twijfel bestond over de woonplaats van de belastingplichtige; oftewel er zou anders ook wel onderzoek zijn gedaan. Het hof oordeelde dat er voor die stelling geen enkel bewijs aanwezig was en concludeerde dat de aanleiding van het onderzoek onrechtmatig was en dat alle informatie die uit het onderzoek afkomstig was als ‘fruit of the poisionous tree’ moest worden uitgesloten. Omdat er qua bewijs niks overbleef moest de navorderingsaanslag worden vernietigd.
Het hof maakte tevens van de gelegenheid gebruik om zich uit te laten over de handelwijze van de Belastingdienst – “In tijden waarin het vertrouwen in de overheid op de tocht staat en in het algemeen achterdocht en wantrouwen de maatschappelijke samenhang ondergraven, mag de rechter zijn ogen voor dit gevolg niet sluiten”- en kende in deze procedure een proceskostenvergoeding van € 80.000 toe.
Een dergelijke vergaande conclusie van bewijsuitsluiting ten aanzien van de heffing zien we niet zo heel erg vaak in fiscale zaken.
In de zogenaamde ‘ANPR-zaak’ uit 2017[1] ging het om het medegebruik door de Belastingdienst van camera’s van het KLPD langs de Nederlandse snelwegen. Met die camera’s werden foto’s gemaakt van alle passerende voertuigen. De Nederlandse Belastingdienst kreeg op die wijze de beschikking over miljoenen foto’s waarmee het verplaatsingsgedrag van personen vrij gedetailleerd in beeld kon worden gebracht. Deze camerabeelden werden vervolgens naast de rittenregistratie van een belastingplichtige gelegd om te controleren of deze sluitend was en er niet meer dan 500 km privé was gereden. In procedures hierover werd tot in cassatie geklaagd over het feit dat de fiscus niet bevoegd was zich van een dergelijke – verstrekkende – controlebevoegdheid te bedienen nu deze een vergaande inbreuk maakte op de privacy terwijl een voldoende concrete wettelijke verankering daarvoor ontbrak. De Hoge Raad volgde dit betoog en oordeelde:
“De signaleringen berusten op informatie waarover de Inspecteur beschikt zonder de daarvoor vereiste wettelijke grondslag en als resultaat van een systematische inbreuk op artikel 8 EVRM. Onder die omstandigheden kan deze informatie door de Inspecteur niet worden gebruikt om daarop de naheffingsaanslagen te baseren.”
Ook in deze zaak werd het bewijsmateriaal uitgesloten en werden de naheffingsaanslagen vernietigd.
Recent deed ook de Rechter-Commissaris in een strafzaak een duit in het zakje van de fiscale bewijsuitsluiting. In een beslissing van 1 maart 2024 [2]oordeelt de Rechter-Commissaris over het verschoningsrecht van een belastingadviseur wanneer deze als getuige in een strafzaak wordt opgeroepen. De Rechter-Commissaris overweegt dat een belastingadviseur in een strafzaak geen verschoningsrecht toekomt. Wel erkent de Rechter-Commissaris dat adviseurs in fiscale zaken een afgeleid verschoningsrecht kunnen hebben ‘ten aanzien van rapporten en geschriften voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van een belastingplichtige te belichten of hem daarover te adviseren’. De Rechter-Commissaris overweegt vervolgens dat het in de rede ligt dat dit informele verschoningsrecht zich ook uitstrekt tot in een fiscale procedure als getuige af te leggen verklaringen. De Rechter-Commissaris komt vervolgens tot de volgende restrictie ten aanzien van de af te leggen verklaring in de strafzaak:
“Deze door de Hoge Raad gegeven regels kunnen alleen met elkaar worden verenigd door te bepalen en te waarborgen dat door de belastingadviseurs / advocaten tijdens de verhoren afgelegde verklaringen over de fiscale positie van hun cliënten en hun advisering daarover uitsluitend mogen worden gebruikt in de onderhavige strafzaken. Nu het verhoor zal worden uitgevoerd door opsporingsambtenaren van de FIOD, zal moeten blijken dat deze ambtenaren niet tevens betrokken zijn bij de belastingheffing en / of de lopende fiscale procedure van de verdachten. Indien de verklaringen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van belastingheffing, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze restrictie, toe aan de rechter die over de belastingheffing beslist (vgl. Hoge Raad 24-1-2014, ECLI:NL:HR:2014:161).”
Het is bijzonder dat een Rechter Commissaris zich rekenschap geeft van het feit dat de informatieverplichtingen strafrechtelijk en fiscaal niet gelijk lopen en niet zonder meer accepteert dat alles wat strafrechtelijk kan worden ‘afgedwongen’ ook zomaar in een fiscale procedure mag worden gebruikt. Wij zien zelfs regelmatig dat inspecteurs van de Belastingdienst ‘bijstand’ verlenen in strafzaken en op die wijze het integrale strafrechtelijke beslag – waar geen fair play beperkingen gelden – kan bekijken. Vervolgens doet de Belastingdienst een 55 AWR verzoek op basis waarvan de relevante, door de inspecteur geselecteerde informatie uit het strafrechtelijk onderzoek, aan de Belastingdienst wordt verstrekt.
In een zaak waarin alle klantdossiers van een belastingadviseur strafrechtelijk in beslag werden genomen, legden het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst in een memo zelfs vast dat het fair play beginsel in dit geval niet gold. Inspecteurs konden zodoende ‘naar hartenlust’ stukken selecteren die zij in fiscale zaken of informatieverzoeken wilden gebruiken, terwijl zij deze stukken niet hadden mogen opvragen bij de belastingplichtige of diens adviseur. In een procedure van één van de betrokken belastingplichtigen, waarin dit gebruik aan de kaak werd gesteld, overwoog Hof Arnhem-Leeuwarden[3]:
“Informatie die op rechtmatige wijze uit een strafrechtelijk onderzoek wordt verkregen en bij een eventuele strafrechtelijke vervolging kan worden gebruikt. kan, indien de Inspecteur vervolgens op rechtmatige wijze deze informatie verkrijgt, ook voor de heffing worden gebruikt. Daarbij is niet van belang de vraag of de Inspecteur deze informatie zelfstandig had kunnen verkrijgen, of dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het beginsel van fair play’ daaraan in de weg zou hebben gestaan.”
Het is nog maar de vraag of de beschikking van de Rechter-Commissaris de praktijk van het zonder enige beperkingen delen van fair play stukken enigszins aan banden kan leggen. Of een fiscale rechter, later oordelend, de door de getuigen af te leggen verklaringen ook daadwerkelijk zal uitsluiten van het bewijs moet nog worden bezien. Het verdient in ieder geval aanbeveling ook bij strafrechtelijke inbeslagname aan te geven dat er fair play stukken in beslag zijn genomen en bij strafrechtelijke verhoren dat er fair play informatie aan de orde kan komen. Daarbij dient te worden aangevoerd dat deze stukken of informatie niet met de Belastingdienst mag worden gedeeld en kan de Rechter-Commissaris worden gevraagd ten aanzien van dat materiaal een restrictie op te nemen. Hiermee kan in ieder geval worden gepoogd de praktijk van een open database vol met fair play stukken voor de fiscus te voorkomen.
Er domweg vanuit gaan dat de overheid altijd ‘eerlijk speelt’ is gelet op de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden, helaas een utopie.
[1] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:288
[2] Rechtbank Amsterdam 27 februari 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1425.
[3] Hof Arnhem Leeuwarden 27 februari 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1503.
