Belanghebbende is enig bestuurder van Y BV (hierna: de vennootschap). De Belastingdienst stelt een onderzoek in naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2009 t/m 31 december 2012. Naar aanleiding van tussentijdse bevindingen legt de inspecteur een naheffingsaanslag op aan de vennootschap. Op 29 april 2014 failleert de vennootschap. De curator maakt geen bezwaar tegen de naheffingsaanslagen en laat deze onbetaald. De inspecteur stelt belanghebbende, als bestuurder van de vennootschap, op grond van art. 36, lid 1, IW hoofdelijk aansprakelijk voor de niet betaalde omzetbelasting, de vergrijpboete en de heffingsrente (in totaal € 246.454).
Belanghebbende komt tegen deze aansprakelijkstelling in verweer. Bij Gerechtshof Den Haag is in geschil of de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd, of de vennootschap een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht kon doen en of belanghebbende terecht als bestuurder aansprakelijk is gesteld.
Belanghebbende voert, kort weergegeven, aan dat hij onmogelijk tijdig melding kon maken van betalingsonmacht omdat de vennootschap reeds in staat van faillissement verkeerde ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag. Ook meent hij dat de naheffingsaanslagen onjuist zijn en dat de curator hiertegen bezwaar had moeten maken. De Ontvanger stelt dat het aan belanghebbende te wijten is dat de vennootschap opzettelijk dan wel grofschuldig te lage aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Uit het lopende boekenonderzoek blijkt namelijk dat de ingediende aangiften omzetbelasting niet aansluiten bij de administratie van de vennootschap. Dit brengt mee dat de vennootschap ingevolge art. 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit IW (UBIW) niet rechtsgeldig een beroep op betalingsonmacht kon doen. Gelet op art. 36, lid 4, IW leidt dit tot het onweerlegbare vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur door belanghebbende.
Met betrekking tot de naheffingsaanslagen overweegt het Hof dat het aan de Ontvanger is aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslagen terecht en niet tot te hoge bedragen zijn opgelegd. Het Hof oordeelt dat de Ontvanger voor het tijdvak 2009 t/m 2011 hierin slaagt. Voor het tijdvak 2012 slaagt de Ontvanger, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet in voornoemde bewijslast.
Ten aanzien van de (on)mogelijkheid tot rechtsgeldige melding van betalingsonmacht overweegt het Hof dat de Ontvanger voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht door de vennootschap kon worden gedaan. Het over het tijdvak 2009 t/m 2011 niet voldane bedrag van € 118.295 is zowel relatief als absoluut van grote omvang, zodat het de vennootschap niet kan zijn ontgaan dat de aangiften omzetbelasting tot te lage bedragen zijn ingediend. In dit feit, aldus het Hof, ligt besloten dat het faillissement van de vennootschap niet als een rechtsgeldige (openbare) melding van betalingsonmacht kan gelden. Ingevolge art. 36 IW wordt vermoed dat de niet-betaling aan belanghebbende, als bestuurder van de vennootschap, te wijten is. Het Hof laat belanghebbende niet toe tot weerlegging van dit vermoeden omdat het Hof meent dat belanghebbende als enig bestuurder had dienen te voorkomen dat de vennootschap ten minste € 118.295 aan verschuldigde belasting niet voldeed.
Het Hof verklaart het hoger beroep van belanghebbende, behoudens voor zover betrekking hebbend op de naheffingsaanslag over 2012, ongegrond.
Gerechtshof Den Haag, 14 september 2016
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3027
