Belanghebbende is bestuurder en aandeelhouder van twee bedrijven die zich bezig houden met visa en tewerkstellingsvergunningen (TWV) voor koks uit China. Door de inspecteur wordt in het kader van een boekenonderzoek informatie ten aanzien van een Chinese Limited opgevraagd bij de autoriteiten van Hong Kong. Dit informatieverzoek wordt geweigerd omdat het verdrag pas voor latere belastingjaren van toepassing is dan het jaar waarover informatie wordt gevraagd. Dezelfde informatie wordt vervolgens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek door het OM opgevraagd en door de autoriteiten van Hong Kong verstrekt. Hierbij maakt de autoriteiten van Hong Kong onder verwijzing naar het relevante verdrag het voorbehoud dat de informatie uitsluitend in strafrechtelijke onderzoeken mag worden gebruikt.
Desondanks verstrekt het Openbaar Ministerie deze informatie aan de inspecteur op verzoek van laatstgenoemde ex artikel 55 AWR. Vervolgens legt de inspecteur deze informatie ten grondslag aan de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2011 en 2012. Ook worden boeten en navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor de boekjaar 2010/2011 en 2012 opgelegd. In eerste aanleg worden de aanslagen inkomstenbelasting 2011 en vennootschapsbelasting over 2012 verminderd.
In hoger beroep zijn de aanslagen inkomstenbelasting 2012 en vennootschapsbelasting 2010/2011, alsmede de daarbij opgelegde boete, aan de orde. De zaken worden niet gevoegd maar wel tegelijkertijd behandeld.
Het Hof merkt op dat de inspecteur de desbetreffende informatie heeft gebruikt in de procedure in eerste aanleg en in de procedure voor het Hof. In beginsel horen deze stukken dus tot de gedingstukken waarop het Hof zijn oordeel kan baseren. Ter zitting heeft de inspecteur echter aangegeven deze stukken te willen intrekken vanwege de verdragsrelatie. De inspecteur betoogt dat het gebrek kan worden hersteld indien de autoriteiten van Hong Kong alsnog toestemming geven om de informatie in een fiscale procedure te gebruiken.
Deze gang van zaken acht het Hof echter in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het beginsel van fair play, en de goede procesorde. Daarbij wordt door het Hof rekenschap gegeven van het feit dat het Hof in voorlopige oordelen al heeft aangegeven dat de desbetreffende informatie niet in het oordeel mag worden opgenomen. Volgens het Hof lijkt de inspecteur het definitieve oordeel van het Hof te willen ontlopen en tegelijkertijd achteraf toestemming te willen krijgen voor het alsnog gebruiken van de informatie.
Vervolgens overweegt het Hof dat de wijze waarop de informatie is verkregen zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de informatie, ook indien Hong Kong achteraf alsnog toestemming zou verlenen, ontoelaatbaar wordt geacht.
Zonder de verkregen informatie kan de navorderingsaanslag inkomstenbelasting voor 2012 geen standhouden, aldus het Hof. Die aanslag wordt derhalve vernietigd. In de procedure tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2010/2011 speelt deze informatie geen rol. Het Hof laat de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2010/2011 daarom in stand maar matigt de vergrijpboete tot € 40.000 wegens de duur van de procedure.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2351
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2352
