Advocaat-Generaal Pauwels heeft conclusie genomen in drie aanverwante zaken. Een belastingadvieskantoor richt een structuur op waarvan een Guernsey-vennootschap deel uitmaakt. Volgens de Belastingdienst werden de Guernsey-vennootschappen feitelijk vanuit Nederland geleid en is er ten onrechte geen vennootschapsbelasting geheven over het jaar 2011. Aan het belastingadvieskantoor is een boete van € 1.000.000 opgelegd. De vergrijpboete houdt bij het hof geen stand en de staatssecretaris dient cassatieberoep in. De A-G gaat in het bijzonder in op de vraag voor of is voldaan aan het toestemmingsvereiste om de deelnemersboete op te leggen.

In de zaak van het belastingadvieskantoor oordeelde het hof dat de Belastingdienst niet heeft voldaan aan het toestemmingsvereiste als bedoeld in paragraaf 2, lid 6, BBBB. Op basis hiervan is het vereist dat voorafgaand aan het opleggen van een deelnemersboete toestemming wordt gevraagd aan de directeur van het betreffende organisatieonderdeel, in casu de Directeur Grote Ondernemingen (DGO). Het hof constateerde dat de DGO de toestemming voor het opleggen van de deelnemersboete heeft verleend zonder daartoe juist en volledig te zijn geïnformeerd. Het hof concludeerde dat “het gebruik van de toestemming van de DGO zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

A-G Pauwels gaat in zijn conclusie vooral in op het toestemmingsvereiste. Nadat de A-G dit vereiste in een breder perspectief heeft geplaatst, komt de A-G onder meer tot de slotsom (i) dat het hof terecht heeft geoordeeld dat het toestemmingsvereiste een voorwaarde is waaraan de rechter kan toetsen, en niet slechts een interne instructienorm betreft, (ii) dat toetsing aan het toestemmingsvereiste niet beperkt is tot de louter formele toets óf toestemming is verleend, (iii) dat een toestemmingvereiste getoetst kan worden aan het zorgvuldigheidsbeginsel en dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat ‘zozeer onzorgvuldig’ is gehandeld dat vernietiging van de deelnemersboete geboden is, en (iv) dat dit ‘zozeer onzorgvuldig’-oordeel, dat gebaseerd is op een totaalwaardering door het hof van de wijze van informatiegaring en -voorziening bij de totstandkoming van de toestemming, de cassatietoets doorstaat.

De A-G meent verder dat zowel het bewijsoordeel van het hof over opzet als zijn ‘onvoldoende gesteld’-oordeel over grove schuld de cassatietoets doorstaat. De A-G meent overigens primair met betrekking tot dat laatste oordeel dat er geen belang is bij behandeling van het daartegen gerichte middelonderdeel, omdat de beslissing van het hof over het subsidiaire standpunt inzake ‘grove schuld’ zelfstandig wordt gedragen door een ander oordeel waartegen geen middelonderdeel is gericht. In verband met dat andere oordeel gaat de A-G nog wel in op de reikwijdte van het toestemmingsvereiste. De A-G meent – anders dan het hof – dat het toestemmingsvereiste niet eraan in de weg staat dat de inspecteur subsidiair een ‘grove-schuld’-standpunt inneemt na het opleggen van de deelnemersboete op grond van opzet.

Ook in de zaken van de klanten van het belastingadvieskantoor, die tevens werden beboet, nam de A-G conclusie. In alle drie de zaken concludeert de A-G tot ongegrond verklaring van het cassatieberoep van de staatssecretaris.

Hoge Raad 7 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:661 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2023:661 (belastingadvieskantoor)

Hoge Raad 7 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:665 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2023:665  (directeuren/klanten)