De belanghebbende in deze zaak is een onderneming die handelt in auto’s, waarbij sprake was van intracommunautaire leveringen. De inspecteur heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek het nultarief op de intracommunautaire transacties geweigerd, nageheven en vergrijpboeten opgelegd. Het controlerapport citeert twee verklaringen die zijn afgelegd door de DGA van belanghebbende. Voordat hij die verklaringen aflegde is hem de cautie gegeven en is hem verteld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Aan hem is niet medegedeeld dat hij recht op rechtsbijstand zou hebben. Bij de tweede verklaring was ook de belastingadviseur aanwezig. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde reeds dat de verklaringen buiten beschouwing diende te worden gelaten waardoor de inspecteur niet voldeed aan zijn bewijslast. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld in hoeverre het recht van een verdachte op bijstand door een advocaat ook buiten het ‘hard core’ strafrecht geldt, met name in het punitieve bestuursrecht.

Advocaat-Generaal Wattel acht weigering van het nultarief geen criminal charge maar een middel tot correcte BTW-heffing, waartoe Nederland verplicht is op grond van het rechtstreeks werkende algemene beginsel van EU-recht dat misbruik en fraude ter zake van EU-recht verboden is. Uit EHRM-arresten blijkt volgens hem dat de eisen die art. 6 EVRM aan een fair hearing bij een criminal charge stelt niet noodzakelijkerwijs geheel gelden in zaken die buiten de ‘hard core’ van het strafrecht vallen, zoals in elk geval fiscaal-administratieve beboeting, hoe hoog ook. Uit deze rechtspraak volgt weliswaar niet dat bij voorgenomen bestuurlijke beboeting niet hoeft te worden gewezen op een recht op rechtsbijstand, maar evenmin dat dat wél moet.

Het hof heeft aan het enkele niet tegelijk met de cautie wijzen op het recht op rechtsbijstand, het gevolg verbonden dat de verklaringen niet als bewijs voor de boetegrondslag kunnen dienen, tenzij de belanghebbende door dat verzuim niet in haar verdediging is geschaad. Het hof heeft dat laatste niet onderzocht, maar slechts overwogen dat de inspecteur niet heeft gesteld dat de belanghebbende niet in haar belang is geschaad. Die verdeling van stelplicht en bewijslast lijkt A-G Wattel onjuist; en ook het daaraan verbonden gevolg van bewijsuitsluiting. Hij acht het ook niet begrijpelijk dat het hof er ongemotiveerd aan voorbijgaat dat de belanghebbende tijdens het gehele tweede gesprek wel degelijk werd bijgestaan door een raadspersoon van eigen keuze. Volgens vaste rechtspraak is het zo dat de bepaling van de gevolgen van de mogelijk onrechtmatige bewijsverkrijging een kwestie van nationale procedurele autonomie is en dat ook minder vergaande gevolgen dan bewijsuitsluiting mogelijk zijn. Nationale autonomie impliceert voor Nederland volgens A-G Wattel dat bewijsmateriaal pas onbruikbaar is als het door de fiscus zelf is verkregen met schending van de beginselen van behoorlijk bestuur of strafrechtelijk is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het onder alle omstandigheden van gebruik moet worden uitgesloten. Daarvan lijkt de A-G in casu geen sprake.

De A-G concludeert het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren, het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander hof.

Parket bij de Hoge Raad 26 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:457

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:457